公法上不当得利返还与公私秩序的兼顾

（最高人民法院行政审判庭法官会议纪要）

◈案情摘要

甲市某工商分局于1999年对存放于甲市乙区某仓库的涉案澳大利亚进口羊毛釆取了扣留措施，并进行调查。嗣后，因羊毛出现脱脂变质现象，该分局将羊毛先行拍卖，得款人民币 7196545.66元。此后，由于查不到相关当事人，该分局于1999 年10月16日在报纸公告后，于2000年3月7日作出了涉案被扣羊毛为无主财产并上缴财政的决定。某市建设银行因在涉案羊毛之上设有质权，且该批羊毛为唯一可供执行财产，遂提起本案行政诉讼，以该批羊毛并非无主财产为由，请求判决撤销甲市某工商分局作出的没收涉案羊毛的决定，并判决该局给付某市建设银行拍卖上述财产所得款人民币7196545.66元。

◈法律问题

    行政机关作出行政行为时并无不当，但有新的证据证明行政行为错误时应当如何裁判？

◈不同观点

甲说：判决撤销说被诉行政行为作岀时，根据当时的在案证据及相关情况，虽无明显不当，但在有新证据表明行政行为客观上错误的情况下，为维护当事人的合法权益，仍应当根据原告的诉讼请求判决撤销被诉行政行为，否则，原告有关要求判令被告给付全部拍卖所得款的请求就会缺乏法律依据。

乙说：判决给付说被诉行政行为作出时，虽然并无明显不当，不宜判决撤销， 但有新的证据表明该行为作出时所依据的事实与客观事实不符，且该行为继续存在可能侵害再审申请人合法权益的，为充分保障当事人的合法权益，应当判决行政机关承担依据新的事实纠正原行政行为的义务，将拍卖款给付某市建设银行。

◈法官会议意见

采乙说

被诉行政行为作出时无明显不当，但因出现新的情况, 行政机关仍需要根据新的情况进一步作出处理，给付相对人一个新的行政行为，人民法院应当判决被告根据新的事实纠正原行政行为，履行相应义务。

◈意见阐述

评价被诉行政行为的合法性，一般应当以该行为作出时行政机关能够发现的事实为依据。事后岀现的新证据，即使足以证明被诉行政行为作出时所依据的法律事实与客观事实不符，只要该客观事实是行政机关在作出行为时无法发现的，人民法院就不宜以此简单否定行政行为的合法性并据此撤销。但是，按照依法行政的基本原则，行政机关一旦发现已经作出的行政行为赖以存在的基础事实发生重大变化，且该行为会损害或者可能损害公民、 法人或者其他组织的合法权益时，即有义务依法及时改正。

本案中，被申请人对涉案羊毛进行调查，由于查找不到相关当事人且货物所有人经公告仍未出现，遂依照当时有效的《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》对无主财产认定的相关要求，作出了被诉行政行为。鉴此，在现有证据不能证明被申请人知道涉案羊毛设有质权的情况下，再审申请人提出的撤销被诉行政行为的请求，无法得到支持。但同时，被申请人事后发现涉案羊毛设有质权，其知道或者应当知道被诉行政行为与客观事实不符，即依法负有改正义务。该义务包括两项内容：一是就涉案羊毛可能涉及的违法问题，依照法律规定的处理权限作出判断。被申请人如果无权处理，则交由有权机关继续调査；如果有权处理，则自行组织调查。二是被申请人如果有权处理，则应一并对再审申请人提出的返还请求作岀处理。参照原国家工商行政管理总局《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》的有关规定, 被申请人应在判决生效之日起十五日内移交有权机关调查；如果自行调查，则应在启动调查之日起一百二十日内作出处理。至于涉案羊毛拍卖款应否返还给再审申请人的问题，被申请人将涉案羊毛拍卖款上缴财政是被诉行政行为的核心内容，再审申请人提岀的判令被申请人返还涉案羊毛拍卖款的再审请求能否实现，取决于被申请人在本案判决之后对涉案羊毛涉嫌走私问题如何作岀处理。对此，如果能够认定涉案羊毛为走私物，则应当由有权机关依据有关法律规定作岀处理决定；如果涉案羊毛不属于走私物，则以无主财产为由没收设有质权的涉案羊毛拍卖款显属不当。虽然被申请人在拍卖款上缴国库后已不实际控制这笔款项， 但作为给付义务主体，其负有启动涉案羊毛拍卖款返还程序的义 务。根据已有证据，涉案羊毛是否为走私物尚不明确。依据《海关法》等有关规定，走私物的认定属于海关等行政机关的法定职权，不宜由法院直接作出认定。因此，对涉案羊毛是否属于走私物作岀判定并进而判断被申请人是否负有启动返还程序的义务, 需要有关行政机关通过相应的行政行为予以认定。通过上述分 析，可以总结出本案深层次存在的两个理论问题。

一、关于公法上的不当得利

本案中，工商机关将案涉财产作为无主财产上缴财政，其法律依据是《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第六十一条的规定，即“所查扣的物品，在三个月内无法找到当事人的， 应当作为无主财产，上缴财政”。该条规定的目的是保证工商管理的行政效率，是为了保证工商机关查扣的物品，在长期找不到当事人的情况下可以及时作出适当的处置。“上缴财政”即归国家所有，前提是物品“无主”，这一前提又是建立在“三个月内无法找到当事人”的条件之上。因此，上缴财政的处置实际上是以“物品无主推定”为基础的，而且是让国家得利的。根据当时有效的《民法通则》第九十二条的规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。据此，若案涉物品的确没有当事人主张权益，工商机关根据有关规定作岀处理，行政管理的效率得以保证，国家得利自然属于正当。但是，若事后有权利人在法定期限内主张所有权或其他物权，也就是说，推定物品“无主”的事实基础消失了，则国家得利应属不当。就本案而言，在当事人被确认为合法质权人的情况下，其请求国家返还不当得利的请求权可以成立，法院应当予以保障。

（一）不当得利请求权是否可以在行政诉讼中主张

理论上，不当得利不仅只在私法上存在，在公法上同样存在。在德国，理论上认为行政相对人对行政主体的公法不当得利返还请求权应通过相对人提起“一般给付诉讼”来实现，若请求权的实现需经由行政机关作成“行政处分”，则当事人应提起课予义务诉愿与课予义务诉讼。即“行政处分经溯及既往撤销或废止，或因解除条件成就而失效者，已提供之给付应予返还（应返还之给付，以书面之行政处分核定之）”。我国台湾 地区学者认为，行政相对人对行政主体行使公法上不当得利返还请求权，除法律上有特殊规定外，应视财产变动是否依行政处分而定。如果财产转移并不是依据有效的行政处分而发生公法占不当得利，那么相对人的返还请求权可以依据课予义务诉讼或一般给付诉讼主张。我国台湾地区“行政程序法”第127条第1项 明确规定了 “授予利益之行政处分，其内容系提供一次或连续之金钱或可分物之给付者，经撤销、废止或条件成就而有溯及既往失效之情形时，受益人应返还因该处分所受领之给付” 。

在我国，由于没有统一的行政法典、行政法通则或者融实体与程序为一体的行政程序法，公法上的不当得利没有统一的实体法基础，更多需要通过对分散的实体法规则进行解读与归纳。例如，《行政许可法》第六十九条规定：“有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：（一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的；（二）超越法定职权作出准予行政许可决定的；（三）违反法定程序作岀准予行政许可决定的；（四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；（五）依法可以撤销行政许可的其他情形。被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的， 应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。依照本条第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。”本案中，《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第六十一条规定意味着，国家获得查扣物品所有权的法律基础是物品无主，若物品已经有当事人主张权利，其法律基础也就消失了，国家此时即可构成公法上的不当得利。与私法上的不当得利之不同在于，该不当得利的形成原因是公权力（查扣物品）的行使。因此，即便法院在本案中不适用《民法通则》不当得利条款，而是认定公法上的不当得利成立，也是可以的。

当然，若法院需要获得公法上不当得利的直接依据，《民法通则》第九十二条也可以通过解释成为依据。《民法通则》虽然主要是民事领域的规范，但其在制定之时也并不是百分百地指向民事领域，最典型的是第一百二十一条的规定，即“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。众所周知，该条规定曾经是国家赔偿的实体法基础。只是，自专门的《国家赔偿法》出台以后，该条规定才被认为适用于国家的民事侵权。同时，《民法通则》第九十二条从字面上也没有排除国家利用公权力获得不当得利的情形，其明确的是“没有合法根据，取得他人利益”，而没有限定何种情形导致的“没有合法根据”。加之当时有效的《行政诉讼法》第一百零一条对准用民事诉讼相关条款的指引，在缺乏统一的行政法典、行政法通则或行政程序法的情况下，《民法通则》第九十二条可以解释为不当得利请求权的法律基础，而无论其适用于私法还是公法领域。

单从公法领域的规定来说，公法上的不当得利请求权属于给付请求权的一种。2014年修正后的《行政诉讼法》第七十三条规定：“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。”该条是行政诉讼给付之诉的法律基础之一。

本案中质权人提出的“返还物品”请求即属给付之诉的请求，而被告的给付义务则源于以上分析的不当得利之债，因此，法院可以在依据不当得利条款对被告给付义务予以认定之后，判决被告履行给付义务，即返还已有质权的羊毛，或是相应的对价。

（二）行政行为与不当得利的关系

从前述相关理论和不同国家、地区的实践做法来看，虽然承认公法上的不当得利问题，但将行政行为的撤销、废止或失效作为因行政行为导致的财产权返还问题的前提。的确，一般来说, 若财产变动的基础行为是依法成立并生效的行政行为，相对人请求返还因此而发生产权变动财产的前提是必须通过诉讼等救济程 序撤销原行政行为，否则，导致不当得利的行政行为处于生效状态，就会阻断相对人的给付请求权。而本案中，行政行为以作出时的状态来看，并不存在明显的违法情形，如果以事后出现事实否定之前作岀的行政行为，显然又不符合对行政行为合法性判断应当以其作岀时为时点的一般原则。也正因此，原审法院在维持被诉行政行为的同时，作出了驳回当事人诉讼请求的判决。但再审合议庭认为，《行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”，并不排除法院依法对被诉行为以外的其他行为进行审査。《行政诉讼法》第七十三条规定，法院只要“查明被告依法负有给付义务”，即可作出给付判决，该条并未要求法院必须同时审查被诉的行政行为已违法。可见，《行政诉讼法》第七十三条可以作为一类案件，即行政行为作出之时合法但事后发现错误且行政机关因此负有给付义务的实体法规范基础。本案的价值，就在于打破了以往以撤销被诉行 政行为为给付前提的一般做法，丰富了公法上不当得利返还请求权行使的条件，即使导致物权变动的行政行为合法有效，但只要出现新的事实，而该事实足以导致行政机关因此负有改正、返还等给付义务，则该义务不因被诉行政行为未被撤销得以免除。

二、公法秩序与私法秩序的平衡

除不当得利问题外，本案还涉及公法秩序与私法秩序的平衡问题，即当依法确认合法有效的质权与工商行政机关的具体行政行为发生冲突时，是强调公法秩序，还是尊重私法自治？行政权力受两大因素支配：一系法律，二系公益。

（一）关于公共利益

行政审判重在审查具体行政行为的合法性，同时也要虑及行政行为背后的社会公益和公法秩序。在价值多元和利益分化的时代，如何能够更好地维护公法秩序，同时又能正确理解和把握社会公益的真正内涵，使公益和私益的冲突最终统一在促进社会文明进步的范围之内，这是新时期行政审判工作的重要职责。公共利益是公法秩序赖以建立和形成的核心价值基础。公共利益简称公益，是当前行政审判实践中十分复杂又亟待明确的问题。公益，一般理解为大多数人的利益。但在具体个案中，如果简单将多数人利益与个体权益作比较，从而以公益优于私益的原则剥夺个体依法享有的民事权利，裁判结果就会显失公平。

正确理解公益，应当综合考量以下因素：一要以宪法和法律为基础。在民主法治国家，宪法和法律是全体人民共同意志和利益的集中体现，只要严格依法行政，就能够最大限度地实现公益原则。由此足以推定，维护公民和法人依法享有的民事权利同样是全体人民共同意志和利益的集中体现，当然也属于十分重要的公共利益。因此，任何以公益为名违反法律规定的具体行政行为都难以具有正当性。二要以利益衡量为手段。公共利益必须通过与个体私益的比较后概括和抽取，而不是简单地少数服从多数。我国台湾地区相关判决中认为：“所谓公益系指组成政治社会各分子事实上利益，经比较交互影响过程所形成之理想状态总和，即由特殊私益与公共利益共同组成之整合概念。是以适用公益原则，必须从具体事件中各方利益之比较及其交互影响，加以 探讨，求其平衡完备而无所偏废。”据此不难看出，公益必须从多重利益的比较平衡中抽取，而不是简单地少数服从多数。三要以客观公正为原则。在价值多元的社会，如何判断公共利益，不能简单由权力机关主观判断，而应当通过公开听证、专家论证、技术评估、问卷调査等多种方式征求民意，最终确保公共利益的正当性。四要以民众感知为条件。公共利益具有一定的抽象性,同时又是现实和具体的。完全抽象的公益并不存在，任何公益都可以被感受、被认识。征地拆迁、城市建设、棚户区改造等都与人民生活质量的改善具有密切的联系，人民群众都可以从中有获得感。但也不排除个别地方以公益为借口，将公益抽象化、神秘化，导致矛盾叠加、冲突升级。

（二）正确把握公益和私益的关系

正确把握公益和私益的关系是行政审判确保公正的关键公法秩序的目的在于追求公益，但公益往往与私益有所冲突。一般来讲，在现代法治社会，公益的考量主要看是否有利于维护良好的社会秩序，是否有利于保障个人之尊严、财产、自由及权利 等。公法学者主张公权力应当符合公益，而且将公益原则奉为行 政行为应当遵循的一项原则，强调行政机关之行为应为公益而服务，而并不是认为公益一定优先于私益。德国曾简单以公益优于私益为由，未能给个人权益应有之保障，已为当今多数学说所否定。在司法实践中，当私益与公益有所抵触时，一般仍然以保护公益为优先。我国台湾地区行政法院在一起因原告所建的高尔夫球场足以影响自来水水量与水质变化而不服行政处罚的案件中，作出了 1985年度判字第2037号判决：“公益原则为行政法上之重要原则，当私益与公益有所抵触时，应以保护公益为优先。原告在私有土地为私益之利用，固非法所不许，但其利用之结果苟造成大多数人之不便或妨害，其私益即应有所节制。本件高尔夫球场之设置即足以影响自来水水量之涵养及水质之变化，被告为大多数人之利益，予以否准，原告即不得藉词财产权之保障, 指摘原处分违失，原告之主张均无可采，原处分并无违误。”对本案中“水质涵养之公益大于高尔夫球场设置之利益”的价值 衡量，学界普遍认同，但其“当私益与公益有所抵触时应以 保护公益为优先”的观点并未获得学界一致接受，因为合法并正确地保护私益亦属公益，需要在个案中比较衡量，不宜一概而论。

总之，在公法秩序与私法自治中实现价值平衡，是行政审判中处理公私冲突的基本立场。在本案中，一要维护公法秩序，监督海关和工商管理部门的行政执法行为。如果涉案羊毛确系走私物品，应当依照海关监管方面的法律进行处罚；如果涉案羊毛确系无主物，也无权利人主张权利，应当依照工商管理方面的法律 法规进行处理。只要行政机关的具体行政行为有法律依据，且符合法定程序，司法裁判理应对行政机关的具体行政行为予以维护和支持。本案判决在裁判说理中指出：“评价被诉行政行为的合法性，一般应当以该行为作出时行政机关能够发现的事实为依据。事后出现的新证据，即使足以证明被诉行政行为作出时所依 据的法律事实与客观事实不符，只要该客观事实是行政机关在作岀行为时无法发现的，人民法院就不宜以此简单否定行政行为的合法性并据此撤销。”二要恪守权力边界，尊重行政机关的执法裁量权。在本案中，涉案羊毛是否涉嫌违法，应当由工商行政机关或海关依照法定程序和法定职权来认定，而不能由司法裁判代替行政执法。因此，判令行政机关在一定期限内依职权启动调查并作出明确具体的处理决定，既体现了司法权对行政权的监督, 又恪守了司法与行政的权力边界。本案在判决说理中认为：“被申请人事后发现涉案羊毛设有质权，其知道或者应当知道被诉行政行为与客观事实不符，即依法负有改正义务。该义务包括两项内容：一是就涉案羊毛可能涉及的违法问题，依照法律规定的处 理权限作出判断。被申请人如果无权处理，则交由有权机关继续 调查；如果有权处理，则自行组织调查。二是被申请人如果有权处理，则应一并对再审申请人提出的返还请求作岀处理。”三是尊重私权，体现民事权利对公权力的制约。在本案中，如果涉案 羊毛的质权人是善意第三人，其依法享有的民事权利理应得到尊重和保护。质权作为一种担保物权，是由债权人占有由债务人移转占有而供其债权担保之动产或其他可让与之财产权。质权以留置效力与优先受偿效力发生担保作用。在司法实践中，认定质权人是否为善意取得，关键看出质人设定质押时是否实际占有动产，因为出质人的形式占有和权利外观足以让债权人获得公示信赖。在本案中，工商行政机关以涉案羊毛为无主物为由决定将其上缴国库，从逻辑上否定了涉案羊毛为走私物的前一认定。如果涉案羊毛不属于走私物，且涉案羊毛质权人的民事权利已被人民法院生效的民事判决所确认，则涉案羊毛质权人的民事权利理应受到公权力的尊重和保护。

来源于：《最高人民法院行政审判庭法官会议纪要（第一辑）》、我爱行政法