裁判要点
在能源和公共基础设施建设等领域，行政机关基于行政管理目的在其法定职权范围内与经营者签订的特许经营协议，属于行政协议。行政机关将同一区域内独家特许经营权先后授予给不同的经营者，该重复许可行为属于违约行为，应当认定其违法，并判决其承担相应的法律责任。
裁判文书
广东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤行终559号
上诉人（原审被告）：英德市人民政府。住所地：广东省英德市金子山大道。
法定代表人：肖勇科，市长。
委托代理人：覃柏骞，英德市规划和城市综合管理局工作人员。
委托代理人：莫秀芳，广东浈阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：英德市英红工业园管理委员会（原清远华侨工业园英德英红园管理委员会）。住所地：广东省英德市英红镇皇朝大道。
法定代表人：李小玲，主任。
委托代理人：赵箐，广东浈阳律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：英德华润燃气有限公司。住所地：广东省英德市和平北路旧路灯所。
法定代表人：李雪松，总经理。
委托代理人：薛云华、严翔，均系广东广大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：英德中油燃气有限公司。住所地：广东省英德市英城仙水路。
法定代表人：张树良，总经理。
委托代理人：陈广鹏、郑俊祺，均系广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会（原清远华侨工业园英德英红园管理委员会）、英德华润燃气有限公司与被上诉人英德中油燃气有限公司政府特许经营协议纠纷一案，不服广东省清远市中级人民法院（2016）粤18行初134号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年8月20日，英德市建设局与中油中泰燃气有限责任公司（以下简称中油中泰公司）在广东省英德市签订《英德市管道燃气特许经营协议》，主要内容是：……1.3双方同意成立英德中油燃气有限公司（以下简称英德中油公司）；1.4同意中油中泰公司按外资进入程序在英德市注册外资独资企业；……2.1英德市建设局为中油中泰公司发放特许经营权有关证明文件；2.2特许经营权有效期限为30年，自2008年8月20日起至2038年8月20日止；2.3特许经营权行使地域范围为英德市辖区内；……3.2提前终止（1）因不可抗力或一方认为有必要时，经双方协商可以提前终止本协议，并签订提前终止协议。
2008年8月22日，英德市人民政府向英德市建设局作出《关于授予英德中油燃气有限公司管道天然气特许经营权的批复》（英府函〔2008〕99号），主要内容是：一、同意中油中泰公司进入英德市场，按合法程序收购新时达能源有限公司，重新组建英德中油公司经营英德管道燃气业务；二、同意将英德市的管道天然气特许经营权授予中油中泰公司，特许经营权限为30年；三、授权你局（英德市建设局）负责与中油中泰公司签订特许经营权协议。
2010年8月24日，清远华侨工业园英德英红园管理委员会（以下简称英德英红园管委会）作为甲方与英德中油公司作为乙方签订《投资天然气站项目合同书》，主要内容是：……第一条项目的位置和规模，1、项目位置：该项目选址位于英德市英红镇工业园内约30.2亩的用地，用作天然气站项目的建设生产用地；土地面积以国土测绘队测量核定的面积为准，土地的具体位置见红线图：《英德中油燃气有限公司用地红线图》。……第二条开发经营方式……3、在本合同项目用地红线范围内的30.2亩土地，使用年限为50年（按国家有关法律法规执行）……。签订的《投资天然气站项目合同书补充协议》主要内容是：……二、特许经营，根据乙方与英德市建设局于2008年8月20日签署的《英德市管道燃气特许经营协议》的内容，乙方在英红工业园的特许经营权有效期至2038年8月20日止……。
2010年12月23日，英德市住房和城乡建设局（以下简称英德市住建局）向中油中泰公司发出《关于解除＜英德市管道燃气特许经营协议＞的通知》，提出从2010年12月25日起解除双方于2008年8月20日签订的《英德市管道燃气特许经营协议》。签收上述通知的是英德中油公司的员工刘志强。
2011年7月22日，英德市英红镇规划建设管理所向英德中油公司颁发了《建设用地规划许可证》，建设项目名称是英红LNG气化站一期工程。
2011年8月16日，英德英红园管委会与英德中油公司签订《投资天然气站项目合同书补充协议2》，主要内容是：……二、英德中油公司必须在2O11年8月份开工建设，2012年2月1日前达到通气投产条件；……四、授予英德中油公司在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内管道燃气特许经营权，有效期至2038年8月20日止。
2011年11月1日，英德英红园管委会向英德市环境保护局（以下简称英德市环保局）发出《关于英红园LNG气站项目的证明》，主要内容是：英德中油公司在英红园投资建设LNG气站项目，项目用地符合国土部门的建设用地规划，投资强度、规划建设等均符合英红园的要求，属园区的管道供气配套设施项目。
2011年11月25日，英德英红园管委会向英德市住建局发出《关于英红园中油燃气项目的招商引资证明》，主要内容是：英德中油公司在英红园投资建设LNG气站项目，项目用地符合国土部门的“英德市英红镇土地利用总体规划（2010-2020年）”，投资强度、规划设计等均符合英红园的要求，属园区供应管道天然气的基础设施配套项目；由于该项目属于园区基础设施配套项目，特请贵局按照招商引资的最优惠政策收取该公司应缴的相关规费。
2012年3月20日，英德英红园管委会向英德市规划和城市综合管理局发出《关于同意英德中油公司在英红园投资燃气配套项目的函》（英红园函〔2012〕31号），主要内容是：英德中油公司与管委会于2010年8月24日签订了《投资天然气站项目合同书》，该公司在英红园投资建设管道燃气项目，项目用地符合国土部门的“英德市英红镇土地利用总体规划（2010-2020年）”，投资强度、规划设计等均符合英德市和英红园的要求，属园区供应管道天然气的基础设施配套项目；英德英红园管委会在项目选址时邀请了贵局和市国土局、市住建局、市发改局、市经信局、市消防大队、市安监局等部门召开了选址现场会，上述相关单位均同意选址并出具了书面选址意见；同时，英德英红园管委会己将该项目报英德市人民政府同意；请贵局给予该项目大力支持。
2012年4月24日，英德中油公司向英德市规划和城市综合管理局提出办理英红园区燃气经营许可证的申请。2012年6月21日，清远市城市综合管理局向英德市规划和城市综合管理局作出《关于英德市英德中油燃气有限公司申请办理燃气经营许可证的批复》（清城管函〔2012〕243号），主要内容是：一、同意核发燃气经营许可证，证书编号为：粤建燃证字16－××号；二、储配站地址位于英德市英城仙水路与玉泉一路交界处；批准经营范围为：城市管道燃气（居民、工业、商业用户）CNG及LCNG加气站；供气区域为：英德市英红园区；燃气经营许可证有效期为5年。同日，清远市城市综合管理局向英德中油公司核发粤建燃证字16－××号《燃气经营许可证》。
2012年9月4日，英德市人民政府通过媒体对管道燃气特许经营权招投标进行了公告，英德华润燃气有限公司（以下简称英德华润公司）的股东华润燃气投资（中国）有限公司（以下简称华润燃气投资公司）参与招标并中标。2013年2月20日，在英德市人民政府见证下，华润燃气投资公司与英德市规划和城市综合管理局签订了《英德市管道燃气特许经营协议》，主要内容是：……1.2协议双方分别为：英德市人民政府授权英德市规划和城市综合管理局（甲方）；华润燃气投资公司（乙方）；……3.1特许经营权授予（1）甲方与乙方签署本特许经营协议；（2）本协议签署15日内，甲方向乙方发放特许经营授权书，并向社会公布；……3.3特许经营期限，本协议之特许经营权有效期限为30年，自2013年2月20日起至2043年2月20日止。3.4特许经营权地域范围，为英德市现行行政管辖区域内（除清远华侨工业园外）。华润燃气投资公司于2013年5月成立了英德华润公司，负责项目的经营管理。
英德华润公司成立后，在英德市英红园区规划红线范围内建设气化站和铺设燃气管道，并进行了实质性的供气活动。英德英红园管委会对英德华润公司在2014年至2016年期间铺设燃气管道的工程颁发了临时施工许可证。
由于英德中油公司与英德华润公司在经营区域范围上发生争议，英德中油公司向英德市人民政府、英德英红园管委会多次书面请求保护其在英红园区的特许经营权并且明确其享有的特许经营权地域范围。
2013年9月24日，英德英红园管委会函复（英红园函〔2013〕45号）英德中油公司将通告园区各企业，明确英德中油公司在园区的特许经营权。同日，英德英红园管委会向各入园企业发出《关于英红工业园范围内管道燃气经营权的通告》（英红园函〔2013〕44号），明确英德中油公司的供气区域为英德市英红园区，英德中油公司是唯一一家在英红工业园签约经营管道燃气的燃气公司。
2013年10月28日，英德英红园管委会向英德中油公司发出《关于英德中油燃气服务范围说明》及附图，主要内容是：英德中油公司的供气区域为：英德市英红园区；英红园规划范围为：用地红线边界东临北江，西至广乐高速公路，南达皇朝大道，北至沙口镇（清远华侨工业园英德英红园总体规划修编（2013-2020）·说明书）；其中包含了英红园起步区377.85公顷（约合5664亩）、粤北产业新城片区28.19k㎡（2819.03万平方米）；中油中泰服务范围为：英红园起步区377.85公顷（约合5664亩）、粤北产业新城片区28.19k㎡（2819.03万平方米），共计47949.45亩。
此后，英德中油公司持续向英德市人民政府、英德英红园管委会反映英德华润公司存在越界行使特许经营权行为的情况，请求立即制止英德华润公司在英德中油公司特许经营权区域内开展管道燃气建设及经营活动，英德市人民政府、英德英红园管委会未采取有效措施予以制止。
英德市人民政府在组织英德中油公司和英德华润公司调解后，于2015年12月作出了《关于中油中泰燃气投资集团有限公司与英德华润燃气有限公司在英红园区燃气经营范围的调解意见》，主要内容是：一、英红园区内的以下区域：皇朝大道以北、顺通大道以东、附件中的乡间道路以南以及皇朝山以西（详见附图），为中油中泰公司在英红园区的经营范围；除上述区域外，英红园区内的其他区域为英德华润公司的经营范围；二、双方如有其他争议，应通过法律途径解决。英德英红园管委会在上述调解意见附件《中油中泰燃气公司与华润燃气公司在英红园区燃气经营范围红线图》上盖章确认。
2016年6月1日，英德市规划和城市综合管理局向英德华润公司颁发了燃气经营许可证（证号：粤建燃证字16-××号）,主要内容是：供气区域：英德市现行行政管辖区域内（除清远华侨工业园外）；有效期：至2021年6月1日。
另查明：英德英红园管委会为英德市人民政府管理的正科级公益一类事业单位，主要任务有：（一）拟订园区开发建设计划和实施方案，并组织实施；（二）组织实施市政府批准的园区开发总体规划，负责监督园区控制性规划编制和实施；（三）根据园区土地利用总体规划，协助有关部门对园区征地，土地使用权的出让、转让、租赁、抵押等工作；（四）协助相关单位对园区内的房屋拆迁、拆迁安置补偿和征地劳动力安置；（五）组织实施经市政府批准的总体规划，按照批准的园区总体规划，对园区的规划建设、土地进行统一的管理；（六）承担园区内各组团片区外围的供水、供电、通讯、污水处理等基础设施的建设、管理、协调，改善园区内投资环境；（七）承担园区的招商引资的组织、宣传和服务等工作；（八）承担园区的项目洽谈、签约等日常工作，并实行“一站式”管理；（九）对进入园区的符合园区功能定位范围的投资项目实行登记备案；（十）对园区内的企业依法进行管理、监督、协调服务；（十一）联系财政、审计、税务、土地、规划、安监、公安、工商、金融等部门在园区开展有关业务；（十二）承办市委、市政府交办的其他业务。
清远华侨工业园位于英德市东华镇。英红园全称清远华侨工业园英德英红园，位于英德市英红镇。
英德中油公司向原审法院提起本案诉讼，请求：一、判令英德市人民政府、英德英红园管委会继续履行2010年8月24日签订的《投资天然气站项目合同书》《投资天然气站项目合同书补充协议》以及2011年8月16日签订的《投资天然气站项目合同书补充协议2》，继续授予英德中油公司在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内〔用地红线边界东临北江，西至广乐高速公路，南达皇朝大道，北至沙口镇（清远华侨工业园英德英红园总体规划修编（2013一2020）·说明书），其中包含了英红园起步区377.85公顷（约合5664亩）、粤北产业新城片区28.19K㎡（2819.03万平方米），共计47949.45亩〕管道燃气特许经营权（有效期至2038年8月20日），进行管道燃气建设及经营活动；并且维护特许经营权的完整性，不得在已授予英德中油公司特许经营权地域范围内再将特许经营权授权第三方。二、判令英德市人民政府立即终止英德华润公司在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内（界址、面积同上）所有的管道燃气建设及经营活动。三、本案的诉讼费用由英德市人民政府、英德英红园管委会承担。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护”以及第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，英德英红园管委会与英德中油公司于2010年8月24日签订的《投资天然气站项目合同书》《投资天然气站项目合同书补充协议》，于2011年8月16日签订的《投资天然气站项目合同书补充协议2》，均是合同当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，受法律保护。本案的争议焦点是：一、英德市人民政府、英德英红园管委会是否为本案适格被告的问题。二、《投资天然气站项目合同书补充协议2》中“授予英德中油公司在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内管道燃气特许经营权，有效期至2038年8月20日止”的约定是否无效。三、英德中油公司的诉讼请求是否应予支持。
一、英德市人民政府、英德英红园管委会授权并参与了本案相关《协议》的签订，并对本辖区范围内的管道燃气管理及行政许可行使了行政管理职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条关于“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”以及第十二条第（十一）项关于“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……第（十一）项认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”及第四十九条关于“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖”之规定，英德市人民政府、英德英红园管委会为本案被告，主体适格。
二、《投资天然气站项目合同书补充协议2》中“授予英德中油燃气有限公司在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内管道燃气特许经营权，有效期至2038年8月20日止”的约定是否无效问题。虽然英德英红园管委会为英德市人民政府管理的正科级公益一类事业单位，但主要任务有拟订园区开发建设计划和实施方案，并组织实施；组织实施市政府批准的园区开发总体规划，负责监督园区控制性规划编制和实施；根据园区土地利用总体规划，协助有关部门对园区征地，土地使用权的出让、转让、租赁、抵押等工作；协助相关单位对园区内的房屋拆迁、拆迁安置补偿和征地劳动力安置；组织实施经市政府批准的总体规划，按照批准的园区总体规划，对园区的规划建设、土地进行统一的管理；承担园区内各组团片区外围的供水、供电、通讯、污水处理等基础设施的建设、管理、协调，改善园区内投资环境等等，其职能己超出事业单位的范围，与国家行政机关单位无异，属英德市人民政府授权在该区域范围内行使行政管理职权的事业单位，有权决定在其管辖范围内将管道燃气特许经营权授予相关经营主体。因此，“授予英德中油燃气有限公司在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内管道燃气特许经营权，有效期至2038年8月20日止”的约定，没有违反法律规定，是有效约定，受法律保护。
三、英德中油公司的诉讼请求是否支持问题。《投资天然气站项目合同书补充协议2》是有效合同，受法律保护，英德市人民政府及英德英红园管委会应当按照该协议的约定履行自己的义务。按照英德英红园管委会于2013年10月28日向英德中油公司发出的《关于英德中油燃气服务范围说明》及附图，英德中油公司的供气区域为：英德市英红园区；英红园规划范围为：用地红线边界东临北江，西至广乐高速公路，南达皇朝大道，北至沙口镇（清远华侨工业园英德英红园总体规划修编（2013-2020）·说明书）；其中包含了英红园起步区377.85公顷（约合5664亩）、粤北产业新城片区25.19k㎡（2819.03万平方米）；中油中泰服务范围为：英红园起步区377.85公顷（约合5664亩）、粤北产业新城片区28.19k㎡（2819.03万平方米），共计47949.45亩。因此，英德中油公司要求英德市人民政府及英德英红园管委会维护其在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内〔用地红线边界东临北江，西至广乐高速公路，南达皇朝大道，北至沙口镇（清远华侨工业园英德英红园总体规划修编（2013-2020）·说明书），其中包含了英红园起步区377.85公顷（约合5664亩）、粤北产业新城片区28.19k㎡（2819.03万平方米），共计47949.45亩〕的管道燃气特许经营权（有效期至2038年8月20日）的完整性，不得在已授予英德中油公司特许经营权地域范围内再将特许经营权授权第三方的请求，依据充分，原审法院予以支持。由于英德市人民政府及英德英红园管委会实际上并没有收回英德中油公司的管道燃气特许经营权，因此，英德中油公司要求英德市人民政府、英德英红园管委会“继续授予”其管道燃气特许经营权的请求，已没有必要，对此，原审法院不予支持。按照华润燃气投资公司与英德市规划和城市综合管理局于2013年2月20日签订的《英德市管道燃气特许经营协议》中“3.4特许经营权地域范围，为英德市现行行政管辖区域内（除清远华侨工业园外）”的约定，英德华润公司的管道燃气特许经营范围包括清远华侨工业园英德英红园，英德市人民政府于2015年12月作出的《关于中油中泰燃气投资集团有限公司与英德华润燃气有限公司在英红园区燃气经营范围的调解意见》不具法律效力，有关经营范围的划分同样不具法律效力，英德市人民政府、英德英红园管委会允许英德华润公司在清远华侨工业园英德英红园内进行管道燃气经营违反了《投资天然气站项目合同书补充协议2》，侵犯了英德中油公司的管道燃气特许经营权，因此，英德中油公司要求英德市人民政府、英德英红园管委会立即终止英德华润公司在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内所有的管道燃气建设及经营活动的请求，依据充分，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十八条规定，判决：一、确认英德中油燃气有限公司与清远华侨工业园英德英红园管理委员会于2010年8月24日签订的《投资天然气站项目合同书》、《投资天然气站项目合同书补充协议》、于2011年8月16日签订的《投资天然气站项目合同书补充协议2》有效。确认英德中油燃气有限公司在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内〔用地红线边界东临北江，西至广乐高速公路，南达皇朝大道，北至沙口镇（清远华侨工业园英德英红园总体规划修编（2013-2020）·说明书），其中包含了英红园起步区377.85公顷（约合5664亩）、粤北产业新城片区28.19k㎡（2819.03万平方米），共计47949.45亩〕有管道燃气特许经营权（有效期至2038年8月20日）。二、确认英德市人民政府、清远华侨工业园英德英红园管理委员会将英红园红线范围内特许经营权授予英德华润燃气有限公司的行为违法。三、英德华润燃气有限公司应停止在清远华侨工业园英德英红园规划红线范围内的管道燃气建设及经营活动。四、驳回英德中油燃气有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费人民币50元，由英德市人民政府、清远华侨工业园英德英红园管理委员会共同负担。
英德市人民政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并改判驳回英德中油公司的起诉。主要事实和理由：一、一审判决判非所请，判项错列责任主体，判决无法律依据。第一判项错误，英德中油公司原审诉求是继续履行合同，并非要求确认合同效力。第二判项错误，英德中油公司并未诉请确认英德华润公司已取得的管道燃气特许经营权违法。英德华润公司是通过招投标取得管道燃气特许经营权，该授予方式与英德英红园管委会无关，该判项所列责任主体错误。第三判决错误，英德中油公司并未另案诉请撤销英德华润公司通过合法招投标程序取得的管道燃气特许经营权，也无生效法律裁决撤销英德华润公司管道燃气特许经营权的前提下，一审直接判决英德华润公司停止建设及经营活动没有法律依据。一审判决割裂本案管道燃气特许经营权的历史变迁和特许经营权的法定授予形式，强行简单地将三份民事合同（即《投资天然气站项目合同书》《投资天然气站项目合同书补充协议》《投资天然气站项目合同书补充协议书2》）作为行政授予的依据于法不合，所作判决不利于英红园区范围内管道燃气供应的连续性和稳定性。二、原审诉讼存在行政法律关系、合同法律关系、侵权法律关系相互交织的情形，英德中油公司应分别起诉，本案依法应驳回英德中油公司的起诉。原审诉讼将本案简单归属为行政协议侵权纠纷，案由错误。三、英德市人民政府从未授予英德英红园管委会进行管道燃气特许经营权的授予，根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条第三款的规定，其依法只能授权市政公用事业主管部门（2008年时只能授权给当时的英德市建设局，2012年只能授权给英德市规划和城市综合管理局）具体实施特许经营权事宜。假使英德市人民政府向英德英红园管委会授权实施了上述许可，该授予行为也因英德英红园管委会并非法定的市政公用事业主管部门而无效。四、英德市人民政府已于2010年12月25日实际收回了全市管道燃气特许经营权，此后并未通过授权并参与签订民事投资协议的方式，将英红园区内的管道燃气特许经营权再次授予给英德中油公司。英红园管委会作为非英德市人民政府授权的非市政公共事业主管部门，单方与英德中油公司在投资协议中约定的管道燃气特许经营权条款，依法无效。2010年英德市住建局向中油中泰公司发出《关于解除<英德市管道燃气特许经营协议>的通知》，提出从2010年12月25日解除双方于2008年8月20日签订的《英德市管道燃气特许经营协议》，因此该协议从事实上和法律上均已解除，该协议包含的英红园辖区管道燃气特许经营权已实质被收回。本案的《投资天然气站项目合同书》《投资天然气站项目合同书补充协议》《投资天然气站项目合同书补充协议书2》在签订主体和条款内容上明显属于民事投资协议，英德市人民政府并未授权并参与上述协议之签订，英德中油公司诉请该府继续履行上述合同，告错主体。英德中油公司明知2008年签订的《管道燃气特许经营协议》早已解除及英红园管委会无权授予管道燃气特许经营权的事实，未采取有效措施防止损失扩大，反而与英红园管委会签订投资协议，主观上存在重大过错，应自行承担相应的法律后果。五、英德市人民政府依法不能再向英德中油公司重复授予特许经营权。上诉人在收回管道燃气特许经营权后，授权英德市规划和城市综合管理局，将管道燃气特许经营权经公开招标程序授予给英德华润公司，合法合情合理。在英德华润公司取得管道燃气特许经营权未被依法撤销前，英德市人民政府依法不能再向英德中油公司重复授予。六、本案判决结果还应综合考虑法理和社会稳定因素。
英德英红园管委会不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并改判驳回英德中油公司的诉讼请求。主要事实和理由：一、原审判决第一判项认定事实不清，适用法律错误。1.英德英红园管委会不具有授予燃气管道特许经营许可权的主体资格，所签订的三份协议不是授予特许经营权的凭据。2。英德英红园管委会只负责园区内招商引资及基础设施建设，没有特许经营权授予的工作内容。3.三份协议属于民事合同，与英德英红园管委会的招商引资工作相符，只有对于投资建设天然气站项目的选址、土地出让价格及项目用地的办证手续等民事投资方面的约定，并非是特许经营权协议，不具备法律规定的特许经营权协议的基本条款和内容。4.英德英红园管委会未将燃气管道特许经营权授予英德中油公司。补充协议2是针对原合同书及补充协议1的补充条款，并非独立成意，而补充协议1中已经强调英德中油公司特许经营权是根据2008年特许经营权协议取得特许经营的前提下，补充协议2不是新的授予特许经营权的行为。5.英德中油公司明知其特许经营权在2010年被取消却一直对英德英红园管委会隐瞒，造成英德英红园管委会后期仍根据原2008年特许经营权协议为英德中油公司在补充协议2中引述条款、出具相关园区的通知、公告，主观明显存在恶意欺瞒的过程。二、一审判决第二判项，属于判决主体对象错误。英德英红园管委会没有对外授予燃气管道特许经营权的具体行为，无论是对英德中油公司还是英德华润公司，因此不存在可以被确认授予特许经营权违法的前提基础。与英德华润公司签约的是英德市规划和城市综合管理局，并非英德英红园管委会，该局并未参加本案诉讼，程序违法。英德华润公司取得燃气管理特许经营权是经过招标方式，原审法院不对该公司与英德市规划和城市综合管理局的特许经营协议进行审理认定的情况下，作出确认违法的判决，于法不符。三、一审判决第三判项将多重法律关系同时判决存在错误。四、一审判决对涉案三份协议的性质未作认定，虽然新行政诉讼法已规定民事争议可在行政诉讼中一并审理，但却有严格的适用条例，现原审法院在行政判决中直接确认民事协议效力违反法定程序。
英德华润公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并改判驳回英德中油公司的全部诉讼请求。主要事实和理由：一、一审判决存在违反法定程序之情形。诉请性质混淆，英德中油公司诉请继续授予管道燃气特许经营权属于行政许可争议，属于行政诉讼范围，但诉请继续履行《投资天然气站项目合同书》《投资天然气站项目合同书补充协议》《投资天然气站项目合同书补充协议书2》属于民事争议，应通过民事诉讼解决，本案也不属于行政一并审理民事诉讼的受案范围；诉判不一，一审判决明显超越了英德中油公司的诉讼请求。司法干预行政，英德华润公司享有的燃气特许经营权是经过英德市人民政府授权给英德市规划和城市综合管理局经过法定招投标程序所签订，行政主体、协议内容、签订程序均合法。在该协议未经司法认定为无效或者被行政机关依职权撤销或者解除之前，应由行政机关依法管理。二、一审判决存在事实认定不清之情形。从《投资天然气站项目合同书补充协议》第二点约定的内容看，英德英红园管委会与英德中油公司均明知英德英红园管委会无权授予燃气特许经营权，英德中油公司的特许经营权是来源于2008年签订的《英德市管道燃气特许经营协议》，但该协议在2010年12月已经被英德市住建局通知解除。且2014年5月4日，英德中油公司在向英德市规划局作出的《关于英德市规划局停止英德中油燃气管道施工建设的回复函》中自认英德市建设局于2010年12月25日取消其管道燃气特许经营权的事实。但一审判决对此未予查明。三、一审判决存在事实认定错误之情形。1.错误认定英德市人民政府、英德英红园管委会是本案适格主体。英德市人民政府从未授权英德英红园管委会也未参与签订上述三份协议，不是上述协议的主体。英德英红园管委会并非行政机关，其与英德中油公司签订的上述三份协议属于民事协议，不涉及燃气特许经营权本身的授予。2.错误认定英德英红园管委会有权决定在其管辖范围内将管道燃气特许经营权授予给相关经营主体。该管委会作为事业单位只是起到招商引资的作用，并非享有国家行政机关单位的行政职权。即便管委会有行政职权，但根据《市政公用事业特许经营管理办法》第4条、第7条、第8条的规定，管道燃气特许经营权应当由市、县人民政府授权的市政公用事业主管部门经过招投标程序选择特许经营权授予对象。3.错误认定英德中油公司享有英红园的管道燃气特许经营权。一审判决确认英德中油公司有英红园的管道燃气特许经营权无任何依据，补充协议2中关于授予特许经营权的条款应为无效条款。英德中油公司享有的特许经营权已被解除，具备燃气经营许可证并不代表享有燃气特许经营权。《城镇燃气管理条例》第15条规定，燃气经营许可证是经营燃气业务的准入要求，不具有唯一性和排他性，且期限只有5年。4.错误认定英德市人民政府通过招投标程序授予英德中油公司特许经营权和英德英红园管委会允许英德华润公司经营管道燃气的行为侵犯了中油公司的经营权，亦超过了诉讼期限。英德华润公司是2013年通过公开招投标程序合法获取了英红园燃气特许经营权，并被英德英红园管委会允许进入英红园开展管道燃气建设，属于合法行为，具有唯一性和排他性。退一步说，即便英德中油公司与英德英红园管委会签订三份协议取得了部分合同权利，也仅是民事权利，不足以阻碍、对抗或者排除英德华润公司经过公开招标等公示公信程序所获取的特许经营权。四、一审判决存在适用法律错误之情形。1.授予管道燃气特许经营权属于行政许可范畴，应当适用《中华人民共和国行政许可法》《市政公用事业特许经营管理办法》等行政法律规范，而非《中华人民共和国合同法》。2.按《中华人民共和国行政许可法》《市政公用事业特许经营管理办法》的规定，英德英红园管委会在《投资天然气站项目合同书补充协议书2》中授予英德中油公司特许经营权条款属无效条款。五、一审判决存在严重危及公共利益和社会稳定之情形。
被上诉人英德中油公司二审答辩称：一、上诉人主张中油中泰公司与英德市建设局于2008年8月20日签订的《英德市管道燃气特许经营协议》已被解除，没有事实根据和法律依据。该协议的签约双方均不是本案当事人，评判其效力及是否解除存在主体不适格的问题。从形式要件上，《关于解除〈英德市管道燃气特许经营协议〉的通知》的签收人是答辩人的员工，并不是签约的中油中泰公司，因此解除通知送达对象错误，该通知未有效送达。从内容看，协议第2.5条、第3.2条约定了擅自转让、出租特许经营权、停业、歇业情形，或者由双方协商一致，才能提前终止合同，目前没有任何证据证明中油中泰公司确实存在上述严重违约行为导致合同目的不能实现并经合法通知程序或诉讼程序解除协议。二、答辩人依据《投资天然气站项目合同书》及其补充协议取得特许经营权并已按合同约定实际履行多年，自2008年8月暂计至本案起诉时的2016年6月，对英红园管道燃气建设及经营累计投资约人民币3500万元。三、《市政公用事业特许经营管理办法》的效力级别仅为部门规章，不能作为认定《投资天然气站项目合同书》及其补充协议是否有效的依据，一审法院根据《合同法》第八条、第四十四条规定认定上述合同文件属于有效合同正确。英红园管委会与答辩人签订的《投资天然气站项目合同书》《投资天然气站项目合同书补充协议》、《投资天然气站项目合同书补充协议书2》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，是有效合同，受法律保护。根据诚实信用原则，政府部门不能因为该协议未经过招标、拍卖方式而否定协议效力，该规定应当属于管理性强制性条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条的规定，只有违反效力性强制性条款的合同才能认定为无效。四、英德英红园管委会不存在超越职权情形，英德市人民政府作为英红园管委会的上级政府机构及行政授权单位，应作为本案中行政协议的履约义务方。五、英德市规划和城市综合管理局的招标公告及华润燃气投资公司签署的特许经营协议中已明确特许经营实施范围为“英德市行政管辖区域范围（除清远华侨工业园外）”，英德华润公司取得的特许经营地域范围不包含清远华侨工业园英德英红园。退一步讲，即便包括，也应当因为侵犯其他主体的在先合法权利而应认定为无效。答辩人自2010年起至今在英红园范围内投资建设经营管道燃气，英德华润公司是2013年才进入英德市燃气市场。行政机关不应将同一区域特许经营权重复授予给两个经营主体，故英德华润公司燃气特许经营权地域范围不应包括英德英红园。六、答辩人自2015年发现英德华润公司在英德市英红园进行实质性的燃气管道施工，明显超越经营权地域范围，遂于2016年6月提起本案诉讼，未超过诉讼时效。七、一审判决第三项判项是一审法院基于答辩人的诉讼请求作出的结论性裁量意见，不存在司法干预行政的情形。八、英德华润公司主张的投资数额与社会公共利益无必然关联关系，由答辩人继续进行英红园内的管道燃气经营活动符合公共利益，更有利于社会公平稳定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院于2018年4月18日组织英德市人民政府、英德英红园管委会、英德华润公司、英德中油公司到英红工业园现场勘察。英德华润公司、英德中油公司均在英红工业园内铺设管道燃气，并对园区内企业供气。
本院另查明，英德市机构编制委员会办公室于2017年5月10日印发英编办〔2017〕28号《关于调整英德市英红工业园管理委员会管理体制的通知》，明确了英红园管委会的职责。2017年5月18日，英德市机构编制委员会办公室颁发的《统一社会信用代码证书》明确清远华侨工业园英德英红园管理委员会的现机构名称为：英德市英红工业园管理委员会。
二审期间，英德中油公司提交了《中共清远市委清远市人民政府关于进一步加快市属工业园区发展的意见（试行）》（清发〔2009〕13号）电子打印件。经查，该打印件未加盖印发单位公章，无法确认其真实性，且该文件并非相关定编文件，不能作为确定清远华侨工业园与英红工业园之间隶属关系以及清远华侨工业园管委会与英德英红园管委会之间层级关系的依据。对该证据，本院不予采信。
本院二审对本案争议问题分析评判如下：
一、关于英德中油公司的管道燃气特许经营权的问题
第一、中油中泰公司与英德中油公司涉案特许经营权的关系。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，实施特许经营的，适用上述《办法》。该《办法》明确，县级以上人民政府的市政公用事业主管部门依据人民政府的授权，负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。从英德市建设局与中油中泰公司于2008年签订的《英德市管道燃气特许经营协议》的约定看，英德中油公司系中油中泰公司为履行上述特许经营协议而专门成立的项目公司。从协议内容以及特许经营期限上看，英德中油公司与英德英红园管委会签订在后的《投资天然气站项目合同书》《投资天然气站项目合同书补充协议》《投资天然气站项目合同书补充协议书2》与《英德市管道燃气特许经营协议》之间具有延续性，其中《补充协议》第二条明确英德中油公司在英红工业园的特许经营权有效期的依据文件是上述《英德市管道燃气特许经营协议》。英德英红园管委会并非《市政公用事业特许经营管理办法》所规定的可以实施特许经营许可的法定主体，显然，该管委会与英德中油公司之间签订的系列协议均是为了实施《英德市管道燃气特许经营协议》。因此，英德中油公司主张的涉案特许经营权的权利来源是英德市建设局授予中油中泰公司的特许经营权。若中油中泰公司的特许经营权已被解除，那么英德中油公司所主张的涉案特许经营权就失去了前提基础。
第二、中油中泰公司的特许经营权是否已被解除。上诉人主张被上诉人的特许经营权已被解除的主要证据是英德市住建局在2010年12月20日向中油中泰公司发出的《关于解除〈英德市管道燃气特许经营协议〉的通知》。该《通知》由英德中油公司的员工刘志强于同年12月23日签收。对于该《通知》能否产生解除的法定效力的问题，本院认为，行政机关在履行行政协议过程中享有法定优益权，其有权基于公共利益的考虑单方解除协议，但行政机关行使优益权时仍应当遵循一定的法定程序。一般情况下，判断行政协议的解除是否合法至少应当考虑以下几个因素：行政机关应当是具有相应法定职权的主体；符合解除的法定条件；经过正当程序；已进行合理弥补等等。具体到本案，上述《通知》不能产生解除的法定效力。主要理由：一是根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款关于“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会”的规定，本案未有证据证明涉案特许经营权被通知解除之前，曾就此召开听证会，听取中油中泰公司的陈述、申辩意见，该《通知》程序违法。二是英德市人民政府、英德市住建局未提供证据证明，涉案解除符合《英德市管道燃气特许经营协议》所约定的合同解除条件或者符合行政机关行使法定优益权的条件。三是英德市人民政府、英德市住建局并未提供证据证明其已对中油中泰公司、英德中油公司作出过合理弥补。综上，上述《通知》不能成立解除，而且该《通知》发出后，英德中油公司仍在英红工业园范围内继续实际履行特许经营协议，英德市包括公用事业主管部门在内的有关行政主管部门继续许可其进行相关气站建设、燃气经营等，该公司因此持续不断扩大投入进行管网建设，该信赖利益需要保护，因此上诉人主张英德中油公司的特许经营权实际于2010年已被解除欠缺事实根据和法律依据，本院不予支持。
第三、《投资天然气站项目合同书补充协议》《投资天然气站项目合同书补充协议书2》的效力问题。上述补充协议及补充协议2是英德英红园管委会基于行政管理目标，为确保燃气供应，在其法定职责范围内，就特许经营权的实施与英德中油公司签订的行政协议。该行政协议签订主体适格，职权、权利来源清楚，内容未违反法律、法规的禁止性规定，应当认定上述协议为有效协议。英德市人民政府作为该管委会的设立单位，亦应当对其设立的事业单位所实施的上述行政管理行为承担相应的法律责任。协议各方应当按照约定履行相关的合同义务。结合英德英红园管委会于2013年10月28日向英德中油公司发出的《关于英德中油燃气服务范围说明》及附图，英德中油公司在英德市英红园区〔用地红线边界东临北江，西至广乐高速公路，南达皇朝大道，北至沙口镇（清远华侨工业园英德英红园总体规划修编（2013-2020）·说明书），其中包含了英红园起步区377.85公顷（约合5664亩）、粤北产业新城片区28.19k㎡（2819.03万平方米），共计47949.45亩〕内享有特许经营权（有效期至2038年8月20日），该权利受法律保护。原审法院判决英德中油公司主张的涉案协议有效于法有据，本院对该认定予以确认。
二、关于英德中油公司在英红工业园范围内享有的涉案管道燃气特许经营权与英德华润公司在英德市行政管辖范围内（除清远华侨工业园外）享有的特许经营权之间是否存在冲突，以及应当如何处理的问题
华润燃气投资公司系参加英德市规划和城市综合管理局关于英德市城市管道燃气项目特许经营权的公开招标而中标，并与英德市规划和城市综合管理局于2013年2月20日签订了《英德市管道燃气特许经营协议》。该公司获得了英德市现行行政管辖区域内（除清远华侨工业园外）的有效期限自2013年2月20日起至2043年2月20日止的管道燃气独家特许经营权。该特许经营协议符合法律规定，应为合法有效。涉案特许协议签订时，清远华侨工业园与英德英红园是分别隶属于清远市人民政府、英德市人民政府不同的工业园，清远华侨工业园并不包括本案诉争的英德英红工业园。因此，英德华润公司享有的特许经营权地域范围也包含了涉案争议的英红工业园，与英德中油公司的特许经营权在涉案争议的地域范围上发生了重叠。换言之，英德市人民政府及其公用事业主管部门、英德英红园管委会存在对同一区域将具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同的主体，违反了上述特许经营协议的约定，应当认定为违法。但该重复许可系行政机关的行政行为所致，并不必然导致在后的英德华润公司所获得的独家特许经营权无效，且英德中油公司及英德华润公司均已在英红工业园内进行了管道建设并分别对园区的工业企业供气，若撤销任何一家的特许经营权均将影响到所在地域的公共利益。对于重复许可的相关法律后果，应当由行政机关承担，而不应由通过公开招投标程序而中标的英德华润公司承担。英德华润公司已善意取得了涉案特许经营权，其相关合同利益、信赖利益亦应当予以保护。原审法院判令英德华润公司停止在英红园规划红线范围内的管道燃气建设及经营活动不当，超越行政审判职权范围，本院予以纠正。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。对于英德中油公司和英德华润公司在涉案英红工业园内的管道燃气经营权争议如何妥善解决、经营地域范围如何界定，英德市人民政府、英德英红园管委会负有采取相应补救措施的义务，应当主动履行行政职责，依法作出行政处理。
综上，上诉人的部分上诉请求成立，对该部分请求，本院予以支持；其他上诉请求，本院予以驳回。原审判决部分判项适用法律错误，对该部分判项，本院予以改判；其他判项理据充分，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第八十九条第三款的规定，判决如下：
一、维持广东省清远市中级人民法院（2016）粤18行初134号行政判决的第一、第二、第四判项；
二、撤销广东省清远市中级人民法院（2016）粤18行初134号行政判决的第三判项；
三、责令英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会（原清远华侨工业园英德英红园管理委员会）采取相应的补救措施；
四、驳回英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会（原清远华侨工业园英德英红园管理委员会）、英德华润燃气有限公司的其他上诉请求。
本案一审、二审案件受理费，均由上诉人英德市人民政府、英德市英红工业园管理委员会共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 林秀雄
审判员 林劲标
审判员 刘德敏
二〇一八年五月三十一日
书记员 张 铭
评析
近年来，能源和基础设施建设领域的特许经营协议、政府与社会资本合作协议(PPP协议)争议增多，社会关注度高，相关案件的审理难度较大。对于协议性质是行政协议还是民事合同，人民法院对行政协议的司法审查与对一般单方行政行为的审查有何不同，行政诉讼相较于民事诉讼而言哪个更有利于保护各方权益等问题，实务界和理论界观点不一。本案还涉及同一地方政府在不同时期将同一区域范围内的能源设施建设进行重复许可如何处理的问题。中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》“七、完善政府守信践诺机制”中明确:“大力推进法治政府和政务诚信建设，地方各级政府及有关部门要严格兑现向社会及行政相对人依法作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任……”本案判决进一步明确行政机关必须按照法治政府、诚信政府的要求，依法履行行政协议，对于因违反协议约定导致协议相对人损失的，应当由行政机关承担相应的法律责任，采取相应合同补救措施，有力维护行政协议的稳定性和企业的合同权益，为今后此类问题的解决提供了重要参考。
一、特许经营许可协议的性质
《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议不服提起诉讼的，属于行政诉讼受案范围。这是行政诉讼法于2014年第一次修正时首次将行政协议纠纷纳入受案范围。何为行政协议?行政诉讼法上述列举较为概括。般而言，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标。在法定职责范围内与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。行政协议区别于民事合同的主要法律标准:一是从主体要素上判断，行政协议的其中一方恒定为行政机关，协议双方一般是管理与被管理的关系。而民事合同的主体一般为自然人、法人或者其他组织，双方地位平等。二是从缔约目的要素上判断，行政协议主要是为了实现行政管理或者公共服务的目标。而民事合同目的一般是为追求缔约双方个人特定利益的最优。三是从内容要素上看，行政协议形成、变更或消灭的是以行政法上权利义务为内容的行政法律关系。而民事合同则规范的是民事法律关系。四是从意思自治程度上看，尽管行政协议与民事协议均存在双方合意，但行政机关在缔结行政协议时必须受相关行政实体法、程序法方面的约束，要在相应法定职权范围内依照法定程序进行，其享有的自由裁量的幅度有限。而民事合同中的意思自治程度更高。本案的特许经营许可所涉及的领域为公用事业领域。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定，市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，实施特许经营的，适用上述《办法》。从上述规定来看，涉案特许经营许可协议及相关协议均是在行政机关基于公用事业领域管理目的，为确保燃气供应，在其法定职责范围内，就特许经营权的实施与被许可人订立的具有行政法上权利义务的协议，属于典型的行政协议。中油公司认为英德市政府与华润公司签订的特许经营协议侵害其合法权益，与该行政协议有利害关系，有权通过起诉该行政协议维护自身权益。
二、特许经营协议的效力审查
人民法院审理行政协议案件的首要任务是对行政协议的法律效力进行司法审查。只有先对协议是否成立、生效以及是否合法有效作出评判，人民法院才能最终决定是否支持原告的诉讼请求。因此，即便原、被告双方未对协议是否成立、生效和有效提出相关诉求，但对效力问题作出评价依然是法官审理行政协议案件的义务。民法总则及合同法上规定的合同效力状态主要有有效、无效、效力待定、可撤销等。行政协议其特殊性在于其既有行政行为的特性，又兼具民事合同的特征。对于行政协议的效力认定不仅要结合行政诉讼法及相关司法解释对于行政行为的合法性审查方面的规定，也要结合民事法律规范中有关合同效力的规定进行综合研判。对于行政协议的效力判断一般主要从订立、履行、变更、解除行政协议的行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当。是否履行相应法定职责等方面进行综合审查。需要注意的是协议的合法、违法与其有效、无效之间的关系，协议的合法与否是人民法院对该协议进行的法律价值评价，而对效力的认定主要影响的是协议的可执行性问题。无效的协议自始无效，对双方不具有约束力，自然也不具有可执行力。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十五条的规定，行政协议无效的认定标准是必须符合重大且明显违法的情形。对于重大且明显违法的情形认定，除了审查协议是否存在违反法律、行政法规的禁止性规定以外，还可以参照《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的相关规定。而协议的违法既可能因为违反实体法律规范，也可能因为违反法定程序或者正当程序，因此违法在对效力的影响上并不必然导致无效，可能表现为协议被撤销(包括协议因存在胁迫、欺诈、重大误解、显失公平等可撤销情形)、被宣告无效，或者确认违法但保留效力、赋予其可执行力等多种情形。具体到本案，中油公司所签订涉案特许经营协议及天然气站项目协议以及华润公司所签订的特许经营协议，两协议的签订主体适格，职权、权利来源清楚，内容未违反法律、法规的禁止性规定，均属于合法有效
三、行政优益权行使应满足的法定实体要件及程序要件
英德市政府等主张中油公司的特许经营权已被解除，依据是英德市住建局曾于2010年12月向中油中泰公司发出《关于解除英德市管道燃气特许经营协议》的通知》。该解除通知实际是行政机关行使行政优益权的行为。何为行政优益权?行政机关在履行行政协议过程中享有法定优益权，其有权基于公共利益的考虑单方解除协议，这是基于公共利益优先原则的适用。但行政机关行使优益权必须受到严格的限制，应当遵循一定的法定程序。一般情况下，判断行政协议的解除是否合法，至少应当考虑以下几个因素:行政机关应当是具有相应法定职权的主体;符合解除的法定条件;经过正当程序;已进行合理弥补等。具体到本案，上述通知并不能产生解除的法定效力。主要理由:一是根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条第二款关干“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会”的规定，本案未有证据证明涉案特许经营权被通知解除之前，曾就此召开听证会，听取中油公司的陈述申解意见，该通知程序明显违法。二是未有相应证据佐证涉案解除通知已成就合同约定的解除条件或者符合行政机关可以行使优益权的法定实质条件如基于何种公共利益考虑，合同目的缘何不能实现。三是英德市政府未对中油公司作出过合理弥补。因此，可以认定上述通知不能成立。相反，该通知发出后也未得到实际执行，中油公司继续履行特许经营协议，英德市包括公用事业主管部门在内的有关行政主管部门继续许可其进行相关气站建设、燃气经营等，该公司持续不断扩大投入进行管网建设，该信赖利益需要保护。
四、排他性经营权冲突的解决与归责
华润公司与中油公司之间享有的特许经营权地域范围发生了部分重叠，双方合同均为有效，也均约定了排他性条款。协议有效是否等同于行政机关的实施许可行为合法?需要明确的是协议的有效性是从维护被许可一方合法利益的角度来看，基于被许可方不存在故意违法或重大过失的主观过错的情况下所做的判断，不等于由此可以推定行政机关的重复授予许可行为合法。对于协议有效性的评价应当与英德市政府存在对同一区域将具有排他性的独家特许经营权先后重复许可给不同主体的这一行为相区分。显然，本案政府实施的重复许可行为既违反了协议的约定义务，也违反了法律的规定，应被认定为违法。
在归责上，是否应当优先保护在先权利?中公司、华润公司在涉案协议签订上并不存在过错，无过错则无责任。而该重复许可系行政机关的行政行为所致，过错方在行政机关。该重复许可并不必然导致获取权利在后的华润公司所获得的独家特许经营权被撤销或者无效。这种基于合同约定的排他性权利与通过登记等公示程序所设立的物权效力不同，并不具有绝对排他效力。中油公司及华润公司所享有的权利本质上仍属于债之利益，是平等的。而且，两家公司均已进行管道建设并分别对园区的工业企业供气，若撤销任何一家的特许经营权均将影响到所在地域的公共利益。对于重复许可的相关法律后果，应当由行政机关承担，而不应由通过公开招投标程序而中标的华润公司承担。因此，一审法院第三判项判令华润公司停止管道燃气建设及经营活动不当，未对华润公司已善意取得的合同利益、信赖利益予以保护，应予以纠正。
五、责令采取补救措施在判项中的适用
本案违约后果应当归责于行政机关。对于违约责任的承担方式，在协议具备继续履行条件的情形下，一般优先采取的判决方式应当是采取补救措旅以确保各方利益得到均衡保护。对此，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施。《中华人民共和国合同法》第一百零七条也规定，违约方可以采取合同补救措施等违约责任承担方式。本案中，对于经营权冲突的彻底解决，必然需要明确中油公司、华润公司各自的经营权地域范围。明确范围则可能涉及经营区域的二次界定、是否合理补偿以及补偿的具体方式如何确定等问题，牵扯各方利益，需要统筹解决，不宜由人民法院直接判决予以确定。因此，本案在确认违法的同时，应当加判责令英德市政府采取补救措施，一审未作处理不妥。英德市政府、英红园管委会应当切实承担法律责任，主动履行行政职责，在法定期限内采取协调和解、作出处理决定等补救措施，促进争议实质解决。
【优秀调研成果——案例类】 一等奖
作者：林劲标(广东省高级人民法院)
来源：《行政执法与行政审判》 第83期
