裁判要点

对行政协议效力的审查顺序是先审查协议是否违反行政诉讼法的效力规定，再审查协议是否违反民事合同效力规定，但应同时考虑行政机关的公信力和行政相对人的合理信赖问题。通常，对于无授权的行政主体签订的行政协议，推定其不具备效力，但可以通过事前委托或者事后追认程序赋予无授权主体签订的协议效力;对于行政协议中纯给付款项的行为，应当侧重于保障行政相对人的合理信赖，推进诚信、法治政府的建立，注重审查行政主体的履行能力问题;对于一些领域没有规定职权的问题，如不违反公序良俗的新型行政协议，应当考虑其在服务型政府执法过程中的不可或缺性。

裁判文书

辽宁省抚顺市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）辽04行初96号

原告抚顺荣享置业有限公司，住所地抚顺市新抚区永宁五街台东花园2号楼1单元502号。

法定代表人刘海阳，系该公司总经理。

委托代理人程涛，系辽宁百涛律师事务所律师。

被告抚顺市新抚区人民政府，住所地：抚顺市新抚区迎宾路3号。

法定代表人陆波，系该区政府区长。

委托代理人韩光，系新抚区征收办政策法规科科长。

委托代理人董清华，系该新抚区征收办法律顾问。

原告抚顺荣享置业有限公司（以下简称荣享公司）因与被告抚顺市新抚区人民政府（以下简称新抚区政府）不履行返还履约保证金一案，向本院提起诉讼。本院于2018年8月27日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月31日公开开庭审理了本案。原告荣享公司的委托代理人程涛，被告新抚区政府的委托代理人董清华、韩光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告荣享公司诉讼，2013年初，抚顺市政府加大招商引资力度，实施了一系列投资优惠政策。2013年5月，被告新抚区政府发布了“月牙岛南块改造项目”的招商广告，原告经多次考察欲投资该项目，并与被告新抚区政府进行了磋商。2013年7月8日，原告与被告新抚区政府就永济路地区土地出让一事签订了《协议书》，约定原告向被告新抚区政府交纳200万元履约保证金，原告必须保证在该地块上市后价格在每亩180万元以下时摘牌取得该土地的开发权。协议签订后，原告依约定将履约保证金全额交纳给新抚区房屋征收与管理办公室。2013年11月16日，抚顺市国土资源局发布抚国土网挂【2013】14号公告，其中包含上述协议约定的地块土地公开挂牌出让。公告载明供地条件明确为“净地”，但经原告实地查看地块该地尚未完成拆迁，没有达成净地条件，而且时至今日仍没有达成净地条件。因此，原告未能对该地块摘牌。之后，原、被告双方因保证金退还问题产生纠纷，协商未果。原告认为，原、被告签订的《协议书》因一方主体是行政机关，其内容涉及国有土地出让事宜，所以该协议的性质属于行政协议。行政协议具有主体不平等性和权利义务不对等的特殊性。虽原告无法提供被告签署协议收取保证金违反了哪些行政法规的强制性规定，同样被告亦不能提供其签署协议收取保证金的法律依据，那么行政机关所为的行政行为没有法律依据就是违法，依据有关司法解释的规定，被告新抚区政府没有国有土地使用权出让的主体资格，无权签订该协议。涉案协议的内容实质上用一句话概括为“在约定条件成就时原告必须摘牌否则保证金不退”，这明显是不公平的强制交易，属暗箱操作，明显破坏公平竞争交易，是不正当的，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条，《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权》第二条、第十条的规定关于出让国有土地使用权的应当履行的程序性以及原则性规定。被告自认征收土地的成本为达到每亩200万元，却约定了180万元的保底条款，故协议的的内容亦损害了国家利益。依据《中华人民共和国民法总则》第153条的以及《中华人民共和国合同法》的规定，该协议内容具备合同无效的法定情形。综上，原、被告签订的《协议书》应当认定无效，被告应当返还原告保证金并支付利息损失，请求法院依法判决：被告立即返还原告缴纳的保证金200万元并支付相应利息（从2013年7月8日起至实际给付之日止，按照人民银行同期贷款利率计算）；案件受理费由被告承担。

被告新抚区政府辩称，1、原、被告签订的行政协议不违反国家强制性法律规定，双方意思表示真实，应认定为合法有效；2、原告违反协议约定，无权要求退还保证金，被告按照双方协议的约定，请示上级政府对该地块两次挂牌出让，在约定的条件成就的前提下，原告没有摘牌，违反了协议的约定，保证金应按约定不予退还，当时原告不摘牌的原因有两个，一个是2013年年末房地产市场走下坡路趋于明显，另一个是原告资金不足。基于这两个原因原告违反了协议约定，据我们了解原告是多人组成的一个联合体进行这块土地的开发；3、原告向人民法院主张权利超过了行政诉讼的起诉期限或民事诉讼的诉讼时效。本案发生是在2013年年末两次挂牌，原告已经得到了土地挂牌出让的相关信息，保证金退还问题的纠纷至今已长达5年之久，原告没有通过任何合法渠道向被告以及司法机关主张权利的期限，原告均已超过了向人民法院取得司法保护的权利的期限，程序上应当驳回原告的起诉；4、被告要求要求原告支付履行保证金的目的为之后合同的顺利进行，原告未依约定参与摘牌应视为违约，被告不应退还200万的履约保证金。

原告荣享公司为证明其主张提交如下证据：1、《协议书》、唐会斌出具的《情况说明》，证明：原、被告就永济路地区的土地出让一事签订协议书，约定原告向被告支付履约保证金200万元；2、《个人转账汇款业务受理回单》、征收办出具的《证明》，证明：原告将200万元履约保证金支付给了被告的征收办；3、《国有土地使用权网上挂牌出让公告》两份，分别为（2013）14号、（2014）05号，证明：案涉的地块供地条件为净地，同时（2014）5号的公告载明案涉地块的C号3地块拍卖价格每亩已经超过180万元，经核算是227万元每亩。被告对以上证据均无异议；4、照片八张，证明案涉地块至今没有完全拆迁。

被告对证据1、证据2均无异议，对证据3、4的真实性、合法性没有异议，关联性有异议。每亩227万元并非第一次挂牌出让，若是第一次的价格，应当依据协议退还履约保证金。关于是否为净地问题，只有在获得土地使用权之后，原告才有资格主张权利。

经过庭审质证，对证据认证如下：因被告对原告提交的证据的真实性均无异议，本院对以上证据的真实性予以采纳。

本院经审理查明，被告新抚区政府于2011年至2012年对涉案地块进行征地，2013年7月8日唐会彬代表原告荣享公司（乙方）与被告新抚区政府（甲方）签订了《协议书》，协议中约定：1、乙方在永济路地区土地上市10日之前，先向甲方交纳履约保证金200万元（侯永福名义转款200万元）；2、若该地块上市后，乙方摘牌取得土地开发权，甲方退回收取的乙方200万元履约保证金；3、若该地块上市价格在每亩180万元以下（含180万元），乙方放弃摘牌，视为乙方违约，甲方不退回200万元履约保证金。当日侯永福向征收办转款200万元。原告并未在抚顺市国土资源局（以下简称国土资源局）发布出让公告后参与对涉案土地的摘牌。

本院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条规定：土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第十条规定：市、县人民政府国土资源行政主管部门应当根据土地估价结果和政府产业政策综合确定标底或者底价。标底或者底价不得低于国家规定的最低价标准。依据以上规定，关于土地使用权的出让应由土地管理部门实施，本案中，国土资源局应为涉案土地使用权出让的实施机关以及价格的确定机关，故被告无权就出让价格与原告进行协商并签订相关协议。《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权》第三条规定：招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则。被告于拍卖公告发布之前先行与原告进行协商，使原告于挂牌出让开始之前即了解了涉案土地使用权价格的相关信息，违反了该规定的公开、公平、公正的原则，损害了社会公共利益。综上，涉案协议应认定为无效，200万履约保证金应当予以返还。于此同时，依被告陈述，被告是在2011年-2012年间对涉案土地实施征收，在协议签订前已征收完毕，故被告在征收过程中的成本支出与原告无关。被告继续占有200万履约保证金亦违反公平原则。

关于利息给付问题，案涉协议应确定无效，但该协议系原告自愿签订，对自身损失亦存在一定过失，故关于利息部分的诉讼请求不应支持。

关于本案是否超过起诉期限一节，因无效合同为自始无效，从合同签订之日起即不具有法律效力，故本案不存在超过起诉期限问题。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、七十五条之规定，判决如下：

一、确认被告抚顺市新抚区人民政府与原告抚顺荣享置业有限公司与签订的《协议书》无效；

二、被告抚顺市新抚区人民政府于本判决生效之日起30日内返还原告抚顺荣享置业有限公司履约保证金200万元；

三、驳回原告抚顺荣享置业有限公司其他的诉讼请求。

案件受理费22800元，由被告抚顺市新抚区人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长　王　昱

审判员　陈征南

审判员　曹　丹

二〇一九年五月二十二日

书记员　段学飞

评析

行政协议的出现让合法性和契约性得以完美地结合，更让行政执法的理念从传统的强制性演变为协商性。与民事合同不同，行政协议兼具行政性及合同性双重属性，行政协议既要遵循意思自治和契约自由原则，也要按照法律、行政法规规定的程序、条件缔约和履行，也就是说，影响行政协议效力的不仅是“合约性”①还有“合法性”2。传统行政行为的“合法性”审查焦点包含行政机关作出的具体行政行为的职权依据、事实依据、法律依据和执法程序，相对于传统行政行为，对于行政机关签订行政协议的职权依据是否进行审查及审查的程度存在不同观点。

一、行政协议中的职权审查观点列举与探讨

缔约双方的主体资格是满足法律效力的基本条件，区别于民事合同，作为行政协议一方行政机关的主体资格包含两个方面，其一为机关法人资格，其二为相应的行政职权，关于行政职权依据是否作为行政协议合法、有效的必备条件，在时下的审判中出现不同意见。

第一种意见:签订行政协议中行政主体必须具有法律、行政法规、规章等赋予的行政职权。与民事合同中无权处分合同的效力认定相比，无行政职权的行政主体签订行政协议的效力应适用严格责任，无授权的行政主体签订的行政协议违反“合法性”规定的，人民法院应确认无效。

第二种意见:行政协议不同于传统的单方行政行为，其注重于双方当事人协商解决行政争议，对于行政协议应适用“合约性”审查。避免行政机关为了行政目的事前签约事后不认账，逃避责任，自认不具备行政主体资格等行为发生，无授权行政主体签订的行政协议不违反“合约性”规定的，人民法院应确认有效。

第三种意见:签订行政协议中行政主体应具有法律、行政法规、规章等赋予的行政职权，但作为职能部门上级主管部门的政府不同于完全不具备行政职权的机关，故政府属于代替职能部门行使职权的行为，其对于管辖区域内的部门职权具有统筹性，其作为特殊主体应视为具有法定职权，其签订的行政协议不违反“合约性”规定的，人民法院应确认有效。

第四种意见:对行政协议效力的审查顺序是先“合法性”，再“合约性”，二者缺一不可，但应同时考虑行政机关的公信力和行政相对人的合理信赖问题。对于传统单方行政行为要适用“合法性”审查，严格审查行政职权(譬如行政处罚、行政许可等);对于行政协议行为属于纯给付义务的(譬如给付地上物补偿款协议)可以不考虑职权问题;对于行使法律、行政法规规章等授权的职务行为(譬如土地出让协议、闲置土地收回协议)应当严格审查，在保护行政相对人合理信赖的基础上区别对待行政主体职权的审查。

本文所讨论的第一种意见属于传统行政行为审判观念，但单方面强调行政职权并不能更好地适应当前社会经济的发展，行政协议在依法行政的程序中融合了契约自由原则符合时代的理念，一面倒的“法无授权不可为”观点并不能满足社会的需求。第二种意见完全采用了“合约性”审查，并不利于行政审判的职能作用和政治功能的发挥，该观点无疑是一种倒退。第三种意见将政府的组织功能定义为一种全局授权，将其组织权力扩大解释成具体职能部门的职权，将人民政府的审批、复议权力与职能部门的法定职权混淆并无法律依据，且可能会导致上下级职能不清，推诿扯皮、效率低下的现象发生，不利于推进依法治国的理念。笔者同意第四种意见，行政主体职权审查在行政审判中具有必要性，但应考虑行政机关的公信力和行政相对人的判断能力，区别对待商事主体和普通民事主体，保护善意相对人的合理信赖。其一，对于土地出让等协议属于缔约双方的营利性行为，行政相对人类似于商事主体，其对于行政主体的资格问题具有相当的判断能力，关于行政协议的效力应当按照先“合法性”，再“合约性”审查，二者缺一不可。

正如本文所论案例，国土资源主管部门是土地使用权出让的实施机关以及价格的确定机关，被告抚顺市新抚区人民政府无权就出让价格与原告抚荣享置业有限公司进行协商并签订相关协议，另被告于拍卖公告发布之前先行与原告进行协商，违反招拍挂的相关规定应当确认无效。原告抚顺荣享置业有限公司虽然对于政府的行为具有信赖的利益，但作为商事主体，其有能力也有经验判断被告抚顺市新抚区人民政府签订土地出让协议的行政主体资格，其与抚顺市新抚区人民政府签订土地使用权出让协议存在重大过失，不具有信赖保护利益。故对于该行政协议的职权依据适用严格审查，如违反“合法性”或“合约性”均不能确认其效力。另，关于行政协议被确认无效后，并非不能对于行政相对人的权利进行救济，可以适用“合约性”审查，参照《民法典》第一百五十七条的规定，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本文所引案例由于《民法典》尚未执行，故案例参照适用了与《行政诉讼法》不相违背的原《合同法》，在否定土地出让协议效力的前提下支持了履约保证金的返还，同时考虑缔约双方的过错责任，对于原告诉求的利息部分不予支持。

其二，法律不强人所难，职权审查亦存在例外。对于房屋或土地等征收补偿等协议属于行政主体单方给付补偿款或安置回迁的行为，行政相对人为普通民事主体，其对于行政主体资格没有相当的判断力，其签订协议的行为非营利性行为，应当考虑行政相对人的合理信赖，推定行政主体的职权来源合法，适用“合约性”审查即可。

原告闫某臣诉被告凌海市人民政府、凌海市建业乡人民政府地上物补偿协议一案1中，凌海市建业乡政府根据相关文件和政府纪要与原告签订中俄东线输气管道工程地上物补偿协议书，约定原告地上物补偿款数额。协议到期后，凌海市建业乡政府以承包地存在争议为由拒绝发放补偿款，故原告诉至辽宁省锦州市中级人民法院。法院认为，凌海市建业乡人民政府与原告签订地上物补偿协议合法有效，被告凌海市人民政府作为县级地方人民政府具有征收土地的法定职责，被告凌海市建业乡人民政府与原告签订的地上物补偿协议应视为被告凌海市人民政府委托具体的补偿工作，故对原告的诉讼请求本院予以支持。该案例被告凌海市建业乡人民政府没有法定的征收职权，但地上物补偿协议属于行政主体单方给付补偿款行为，对于行政相对人的利益影响巨大，原告作为一名村民无审查行政主体资格的能力，人民法院应当侧重审查“合约性”，尊重原告对乡镇人民政府的合理信赖，维护人民政府的公信力及行政行为的安定性。

二、行政协议中的职权审查应融合“合法性”和“信赖利益”

行政主体职权审查是行政协议区别于民事合同的主要特点，不可轻言放弃，否则监督行政机关依法行政，全面推进依法治国的行政审判职能作用就成为一句空话。首先，对于无授权的行政主体签订的行政协议，推定其不具备效力，但可以通过事前委托或者事后追认程序赋予无授权主体签订的协议效力。譬如政府与行政相对人签订的国有土地出让协议，闲置土地收回协议。上述协议中政府没有法定的职权，如果具有职权的自然资源主管部门通过事前委托、事后追认程序可以弥补协议的效力，当然该“认可”是对于权利义务的全面“认可”，即自然资源主管部门同意对于政府签订的替代性协议中约定的权利的授权，对于协议中约定的义务履行由自然资源主管部门负担而并非简单地承认政府替代性协议的效力或无异议的答复。其次，对于特殊协议譬如纯行政给付价款类，譬如乡镇人民政府、村委会、开发公司作为主体与被征收人签订的征收补偿协议，注重给付义务的承担问题，类似于行政允诺，推定行使的权力来自有权部门，故仅需考虑行政主体义务的承担能力，人民法院在审查其“合约性”的前提下确认其效力，尤其是针对国有土地上房屋征收补偿协议和集体土地征收补偿协议，保障土地使用人的合理信赖才能真正推进诚信、法治政府的建立。最后，政府虽然是职能部门的上级机关，但统筹性并不是法定授权更不能成为权力的替代，其可以按照《行政复议法》的程序进行维持或变更，但不能越位替代，让职权归位而不是让政府权力无限地扩大是“法无授权不可为”的核心。

另，一些领域没有规定职权问题，人民法院在审理过程中区别具体情况，对于不与法律、行政法规的强制性规定冲突，不违反公序良俗的新型行政协议，应当考虑其在服务型政府执法过程中的不可或缺性。譬如预安置征收补偿协议应侧重审查契约性的一面，尊重签订双方的真实意思，结合协议条款中所附条件是否成就，参照《民法典》的相关规定判断协议的生效与否，同时兼顾传统行政行为的程序，而不是简单地认为在《国有土地上房屋征收与补偿条例》中没有设定征收决定之前的预安置程序，故不具有法定职权性，径行否定其效力。还有违法建设的拆除协议、息诉息访协议等皆是如此。

岁月铭刻艰辛，时代印证脚步，人民法院在对行政协议中的职权进行审查时，应考虑订立行政协议的目的和行政相对人的判断能力，力促行政机关依法行使职权与保护行政相对人合理信赖在历史的进程中与时俱进，满足人民需要，完善政府治理，让民事契约精神完全融合行政主体的执法理念，让传统的管理型政府向服务型政府华丽转身。

(作者单位:辽宁省锦州市中级人民法院)

来源：《行政执法与行政审判》 第85期