来源： 中国国土资源报   

案 情

2014年6月，省政府作出某市年度第二批次城市建设农用地转用和土地征收的批复，即批准征地决定，批准征收该市郊区农民集体所有的农用地（非基本农田）和建设用地、未利用地23公顷作为仓储、商务用地。刘某占地面积达640平方米的工业厂房正处于征地范围内。因该厂房未办理建设用地规划许可和建设用地批准手续，属非法占地建设的建筑物，市政府除支付农村集体经济组织征地补偿款外，拟给予刘某60万元作为建筑物补偿，但其却要求补偿700万元。双方多次协商无法达成共识。

之后，刘某以征地批复要件不全、程序违法为由，请求撤销并给予赔偿700万元，向省政府提出行政复议申请。省政府复议维持了该征地批复。刘某不服，以同样理由提起诉讼。一审法院判决驳回诉讼请求。刘某提出上诉。二审法院以征地前没有按要求履行确认程序，也未落实耕地补充方案为由，终审判决确认该征地批复违法。

在行政复议决定作出后、二审判决前，市政府组织市行政执法局等部门依法对刘某的非法建筑物予以强制拆除。

二审判决后，刘某向省政府申请国家赔偿，请求赔偿损失共计730万元。

 

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应不应该赔偿？

对于刘某申请国家赔偿问题，应如何处理，存在不同看法。认为不应该赔偿的理由是：刘某的厂房系非法占地，不管其所在地块是否被征收，都应当依法没收或拆除。《城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处罚款。据此，违法建筑物被强制拆除是因为刘某的违法行为，与征地批复行政行为无关，是市行政执法局依法履行职责的必然要求。这属于《国家赔偿法》第五条“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的”，国家不承担赔偿责任的情形。如果刘某申请国家赔偿得到支持，实际上是对非法行为的支持，显然不符合《国家赔偿法》的立法宗旨，也不利于行政机关依法行使职权。

对此，不同的观点认为：省政府征地批复作出后，后续就需要实施具体的征地行为或用地行为，对刘某财产造成损失显而易见，属于《国家赔偿法》规定的行政机关在行使行政职权时，造成财产损失的，应当承担国家赔偿责任的情形。《行政诉讼法》第七十六条规定，人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。本案虽然没有判决省政府承担赔偿责任，也没有对刘某占用土地建设行为是否合法进行认定，但违法行政行为是承担国家赔偿责任的前提条件，这是法律明确规定的。无论刘某行为合法与否，只涉及赔偿数额的多少，其仍然有权取得国家赔偿。当然，当事人行为与行政行为均违法，即存在混合过错时，各自承担的法律责任需要根据过错大小判断，但这不影响违法行政行为需要承担相应的法律责任，依法承担相应的赔偿义务。

笔者倾向于后一种观点。

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赔偿义务机关应该是谁？

观点一：赔偿义务机关应该是征地批复作出机关即省政府。《国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有违法征收、征用财产，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。同时根据该法第七条第一款规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中农用地转用和征收土地批复由省政府作出，农用地转用和征地批准决定不仅改变了集体土地所有性质，而且也改变了集体所有土地的用途，使刘某无法继续使用该厂房，对已有的投资和生产经营都造成损失，省政府作为赔偿义务机关完全符合《国家赔偿法》规定。即使是省政府委托省国土资源厅批准征地，根据该法第七条第四款“受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关”，省政府作为委托机关应当对委托事项负责，也应当承担赔偿义务。

观点二：赔偿义务机关应当是征地实际批准机关即省国土资源厅。根据《土地管理法》，征地批准机关只有省级人民政府和国务院两级。很多省级人民政府为了简政放权，提高办事效率，在征地批准权限上，将自己行使的部分批准权委托给省级国土资源行政主管部门行使，本案即为此种情况。尽管《国家赔偿法》第七条第四款对委托的行政机关作为赔偿义务机关问题作出了明确规定，但由于实施批准征地行为，从收件、审查、批准、收费、盖章、出文各个环节，不管是征地要件审查还是批准流程处理，都是由省国土资源厅负责，而且印发征地批复文件也是加盖由省国土资源厅掌管的省政府征地专用章，而不是省政府印章，因此，可以看出这种委托实际上具有授权性质，实属授权行为，应该根据《国家赔偿法》第七条第三款“法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关”的规定，由省国土资源厅作为赔偿义务机关。

观点三：赔偿义务机关应当是征地报批机关即市政府。按照征地程序，在国务院或省级人民政府批准征地前，相关市、县政府需要报送请求批准征地的请示件和“一书四方案”等征地报件材料，按照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号），征地报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，应当依照有关规定组织听证。因此，本案中，批准征地机关是省国土资源厅以省政府名义实施的，但在征地报批前，市政府已经拟定征收土地方案及征地补偿安置事项，也履行了法定程序，事实上对被征收土地的农村集体经济组织和农户产生影响，而且市政府还组织对刘某非法建筑物进行拆除，直接造成刘某财产损失，因此，赔偿义务机关应当是市政府。在确认赔偿义务机关时，可以参照《最高人民法院关于国家赔偿案件立案工作的规定》（法释〔2012〕1号）第十四条“与行政赔偿案件处理结果有法律上的利害关系的其他公民、法人或者其他组织有权作为第三人参加行政赔偿诉讼”精神，省政府可以作为第三人参加到赔偿处理程序中来。

观点四：赔偿义务机关应该是违法建筑物拆除实施机关即市行政执法局。一是符合赔偿义务机关主体。根据《城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。市行政执法局是政府依法赋予其对违反《城乡规划法》的违法建筑物进行强制拆除的机关，履行法定职责，符合赔偿义务机关特征。二是实施具体行政执法行为。全国人大法工委就行政复议机关作出的不予受理决定是否属于《国家赔偿法》第四条规定的“造成财产损害的其他违法行为”，作出过书面答复，认为“造成财产损害的其他违法行为”是指行政机关对公民、法人和其他组织财产权造成损害的具体行政执法行为。市行政执法局强制拆除行为具有单方性、强制性特点，属于具体行政执法行为，是赔偿义务机关需要承担国家赔偿责任的行政行为之一。三是具有利害关系。本案中，虽然有省政府征地批复行为，但直接造成刘某财产损失的，是市行政执法局的强制拆除行为，强制拆除行为与财产损失存在直接的利害关系。

笔者倾向于观点四。赔偿义务机关应该是谁，最为关键的是谁对当事人的合法权益造成实际损失。法释〔2012〕1号司法解释第三十三条规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。据此，尽管省政府征地批复行政行为被判决确认违法，但尚未对原告合法权益造成损害，所以赔偿义务机关不是省政府，也不是省国土资源厅。由于仅是强制拆除的组织机关，并不是以其名义实施强制拆除，不是实施机关，所以市人民政府也不是赔偿义务机关。

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如没有实施机关，赔偿义务机关应该是谁？

省政府征地批复被判决确认违法，假如本案中既没有责令交出土地、围挡施工等具体征地或用地行为，也没有对违法建筑物强制拆除，也就是既没有市政府组织行为，也没有市行政执法局的强制拆除行为，那么在这种情况下，当事人申请国家赔偿，赔偿义务机关应该是谁，由谁承担赔偿义务？这是本案讨论的延伸，更是佐证上述不同观点的重要理由。在这里，笔者认为需要明确三个问题：

违法行政行为涉及赔偿的认定问题。违法行政行为是有效行政行为，也是依法可以继续实施的行政行为，不是无效行为，也不是可撤销更不是已撤销的行政行为，《行政许可法》、新《行政诉讼法》都已体现这一精神。被征地农村集体经济组织和农户依法得到补偿安置后，有义务配合征地工作，交出土地，不得阻挠征地行为。否则，县级以上人民政府土地行政主管部门有权依照《土地管理法实施条例》第四十五条规定和征地批复决定，责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。在这种情况下，如违反法定要件和程序责令交出土地和强制交出土地，对当事人财产造成损失，申请国家赔偿时，土地行政主管部门应该是赔偿义务机关。

征地批复后未实施具体征地或用地行为涉及的赔偿问题。征地批复被判决确认违法，但行政机关没有实施具体征地或用地行为，征地批复还处于待具体实施状态。被判决确认违法的征地批复行政行为也不是必然的侵犯财产权行为。违法行政行为没有造成实际损失，不存在赔偿事项，也就没有赔偿义务机关。由于征地批复作出后，征收土地公告、征地补偿安置方案公告等“两公告一登记”工作随之展开，以确定补偿标准数额、安置方式途径，尽管“两公告一登记”不被视为具体征地或用地行为，但在这种情况下，涉及征地批复合法性和国家赔偿问题时，应当以确定征地补偿安置的行政机关为赔偿义务机关，赔偿数额应以征地补偿与货币安置数额之和为限，因为补偿款实际上也抵上给当事人造成的财产损失，不应另行再予赔偿。

执法依据与赔偿义务机关问题。由于职能配置、机构设置不同，按照现行法律法规规定，强制交出土地、申请人民法院强制拆除非法占用土地上的建筑物和强制拆除违法建筑物，分别由土地、城乡规划或行政执法等不同行政主管部门负责，由于依据的法律法规不同、具体实施的部门不同，在国家赔偿上，就有不同的赔偿义务机关。政府如果把城市管理包括非法占用土地查处的职责授权给市行政执法局集中行使，市行政执法局根据土地管理、城乡规划法律法规进行强制拆除的，征地批复也应当是执法的依据之一；如果仅是根据城乡规划法律法规实施强制拆除的，就不应当将征地批复作为依据，也就无关征地批复合法与否了。因此，征地批复是否合法与赔偿义务机关是谁不能简单地等同起来，确定赔偿义务机关取决于造成损失的具体实施机关是谁，是谁依照什么规定来实施具体行政执法行为。

（作者单位：福建省国土资源厅）