上诉人（一审原告）宋建保，男，1968年3月1日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。
被上诉人（一审被告）南阳市卧龙区人民政府。
法定代表人杜勇，区长。
委托代理人孙征，区政府工作人员。
委托代理人徐昂立，河南震世律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南阳市卧龙区农业农村局。
法定代表人王清如，局长。
委托代理人王豪，系工作人员。
被上诉人（一审第三人）南阳市卧龙区蒲山镇人民政府。
法定代表人贺小森，镇长。
委托代理人潘长庆，该单位工作人员。
被上诉人（一审第三人）南阳市公安局卧龙区公安分局。
法定代表人高道营，局长。
委托代理人王乐，系局工作人员。
上诉人宋建保因诉南阳市卧龙区人民政府（以下简称卧龙区政府）、南阳市卧龙区农业农村局（以下简称农业局）、南阳市卧龙区蒲山镇人民政府（以下简称蒲山镇政府）、南阳市公安局卧龙区公安分局（以下简称卧龙分局）强制清除设施及行政赔偿一案，不服南阳市中级人民法院（2020）豫13行初208号行政判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人宋建保，被上诉人卧龙区政府的委托代理人孙征、徐昂立，农业局的委托代理人王豪，蒲山镇政府的委托代理人潘长庆，卧龙分局的负责人赵烨及委托代理人王乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋建保一审诉讼请求：确认卧龙区政府、农业局2020年4月15日清除网箱的行政行为违法，判决卧龙区政府与蒲山镇政府共同赔偿11个网箱和鱼经济损失33万元，并公开赔礼道歉；判决卧龙区政府、农业局、蒲山镇政府、卧龙分局侵犯滩涂承包经营自主权行政行为违法。
南阳市中级人民法院一审查明，宋建保自述在白河河道大庄村集体滩涂内进行网箱养殖，未办理网箱养殖证。南阳市卧龙区农业农村局于2020年1月17日张贴《关于清理白河零级橡胶坝以上水域网箱养鱼、非法捕捞船舶禁用渔具的通告》，“为了进一步加强我区白河水上正常秩序，保护白河水域生态环境，根据《中华人民共和国渔业法》《河南省实施<中华人民共和国渔业法>办法》《南阳市白河水系水环境保护条例》等法律、法规规定，白河水域是南阳市水源地，是饮用水水源一级保护区，严禁擅自从事网箱养殖、围汊养殖等活动，严禁使用电捕鱼、炸鱼、毒鱼等破坏渔业资源方法进行捕捞，违反禁渔期、禁渔区的规定进行捕捞。现将清理白河零级橡胶坝以上汇水水城擅自从事网箱养殖、围汊养殖、非法捕捞船舶、禁用渔具通告如下：一、清理范围:白河零级橡胶坝以上汇水区域。二、清理时限:2020年1月2日前自行清理。包括所有未经审批擅自网箱养殖、围汊养殖的网具;所有未经审批进行捕捞活动的非法船舶、禁用渔具等，全部撤离河道。三、对逾期未清理的擅自从事网箱养殖、围汊养殖的网具、非法捕捞船舶，禁用渔具将由当地人民政府、渔业主管部门配合公安机关予以强制清理处置，情节严重的没收违法网具、船舶和禁用渔具。四、凡拒不执行本通告，阻碍执法人员依法执行公务的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关法律法规予以处罚，涉及犯罪的，依法追究刑事责任。”该通告以纸质形式张贴于相关区域，通知限期清理网箱。通告发出后，宋建保不服于2020年1月30日以农业局为被申请人向卧龙区政府申请行政复议。卧龙区政府2020年4月15日作出宛龙政复决[2020]3号行政复议决定，认为“被申请人作为白河在卧龙区段的渔业主管部门，发出的以上‘通告’是针对白河零级橡胶坝以上水域网箱养鱼、非法捕捞船舶禁用渔具等违法情形发出的一种停止违法活动和将要采取行为的广泛、普遍提醒和行政告知行为，在该通告里被申请人并未针对特定对象采取任何具体行政措施，也未对特定的对象有任何的具体行政决定，该告知行为并未侵犯申请人的实际权益，因此申请人的申请不符合《中华人民共和国行政复议法》第二条和第九条规定”，驳回了申请人的行政复议申请。2020年4月15日，蒲山镇政府等部门受卧龙区政府的委托参与网箱清理工作。南阳市公安局蒲山分局在现场参与治安防范工作。2020年6月4日，宋建保以南阳市公安局蒲山分局、蒲山镇政府为被告提起行政诉讼，卧龙区人民法院作出（2020）豫1303行初23号行政裁定，裁定驳回宋建保的起诉。宋建保提起上诉。南阳市中级人民法院作出（2020）豫13行终325号行政裁定维持一审裁定。
南阳市中级人民法院一审认为，1、主体资格问题。宋建保虽然没有提供有效证据证实该被拆除网箱归其所有，但相关部门认可该网箱应宋建保所有，生效的行政裁定也认可宋建保的讼主体资格。在没有证据否认宋建保对该网箱拥有所有权的情况下，宋建保的诉讼主体资格成立。卧龙区政府对该区域网箱养殖问题向蒲山镇政府发出《关于交办问题的通知》《关于再次交办问题的通知》，蒲山镇政府等相关单位是基于该通知接受卧龙区政府的委托指令对该网箱进行强制拆除。生效的行政裁定认定“蒲山镇政府受卧龙区政府的委托参与了网箱清理工作”。卧龙区政府是本案适格的被告。农业局作为主管部门，发出通告并参与该拆除网箱行为的过程，也是适格的被告。2、强制拆除合法性问题。该网箱养殖渔业虽然存在违法养殖，但进行拆除也应依法进行，卧龙区政府、蒲山镇政府在进行强制拆除时，没有依照法律规定的正当程序依法对行政相对人作出限期拆除通知和处理决定，完善相关手续的情况下进行强制拆除，程序违法，依法确认该强制拆除行为违法。3、赔偿问题。根据豫政办（2007）125号《关于印发河南省城市集中式饮用水源保护区划的通知》的规定，白河三湾河入口至温凉河入河口上游500米为一级保护区。《南阳市白河水系水环境保护条例》第十七条规定，在饮用水水源一级保护区内禁止从事网箱养殖、围汊养殖等可能污染饮用水水体的活动。本案所涉网箱位于该区域内，禁止网箱养殖，且未办理养殖许可证件。在拆除该网箱前，卧龙区农业农村局发出《关于清理白河零级橡胶坝以上水域网箱养鱼、非法捕捞船舶禁用渔具的通告》，宋建保应当在该《通知》限定的期限内自觉自行拆除撤离，清除对白河地下水饮用水源一级保护区的污染损害。宋建保没有提供充分的证据证明有11箱网箱被强制拆除，并造成鱼经济损失33万元，其该诉讼请求不能成立。4、侵犯承包经营自主权问题。该白河区域属于国家所有管理的范围，不属于集体经济组织所有使用的水域、滩涂，宋建保所谓的承包经营自主权是否成立合法，不予审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认卧龙区政府、农业局2020年4月15日强制拆除本案所涉网箱的行政行为违法；二、驳回宋建保其他诉讼请求。
宋建保不服一审判决，向本院上诉称，请求确认2020年4月15日清除11个网箱的行为违法，赔偿11个网箱和鱼经济损失33万元，公开赔礼道歉。事实与理由如下:1、上诉人提交的13组证据能够证明网箱养殖区域属于依法承包的村集体林地,上诉人拥有合法滩涂承包经营自主权，一审对此不予审查,对上诉人提交的证据不予采纳,存在枉法裁判。河南省人民政府1990年唐白河河道图中的主河槽是目前白河唯一的法定河道管理范围,上诉人网箱养殖区域位于白河以外村集体林地，4132亩国队造林合同证明涉案水域属于村集体林地,该合同清楚标明涉案水域属于集体林地而非国有河道。国土局文件证明涉案水域属于村集体所有，2份法院判决证明涉案水域属于村集体林地,明确上诉人拥有合法的滩涂承包经营自主权,依法受法律保护。一审法院在被上诉人没有提供任何有效证据的情况下,将上诉人网箱养殖区域认定为白河国有河道、国家一级水源保护区,完全没有依据。根据《南阳市白河水系水环境管理条例》等证据,上诉人网箱养殖区域位于二级水源保护区以外的集体林地内，不在一级水源保护区内，即白河三湾河入河口至温凉河入河口上游500米为国家一级水源保护区内。2、上诉人经营的网箱位于集体滩涂林地内,根据森林法、农村土地承包法、渔业法的相关规定，上诉人在集体滩涂林地经营网箱养殖无需办理养殖证,完全符合法律规定。3、关于上诉人11个网箱和鱼的所有权问题，在卧龙区人民法院（2020)豫13行初23号案中,上诉人就11个网箱和鱼所有权问题提供了有效证据,生效的裁判已经对所有权予以认可,本案在庭审时,上诉人提交的视频光盘中也有关于11个网箱和鱼所有权的相关合同。上诉人与尤金召签订的网箱养殖协议证明,该11个网箱和鱼属于上诉人所有。被上诉人在违法强拆过程中没有对上诉人网箱进行清点拍照,导致上诉人对鱼的具体数额无法举证,但上诉人也已穷尽举证手段证明损失的存在,举证不能的法律后果应由被上诉人承担。
卧龙区政府答辩称，区政府未作出行政行为，不是适格的被告；案涉河道属于国有，上诉人没有承包经营权，其在水源保护区内进行网箱养鱼的行为违法，请求二审法院依法作出裁判。
农业局答辩称，上诉人非法养殖，根据法律规定应当予以禁止，农业局在区里的统一组织下参与是合法的，请求依法作出判决。
蒲山镇政府答辩称，案涉区域属于国有，并非集体林地；白河大庄段禁止网箱养殖，在此区域从事网箱养殖违反渔业法、南阳市白河水系水环境保护条例；镇政府没有清除网箱，网箱养殖设施拆除行为由卧龙区组织，镇政府执行区里的决定参与。请求驳回上诉，维持一审判决。
卧龙分局答辩称，卧龙分局根据卧龙区统一组织参与综合治理行动，未作出任何行为，未采取任何强制措施，也未对上诉人的合法权益造成损害，请求驳回上诉人对卧龙分局的诉讼请求。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于强制拆除网箱行为的合法性问题。宋建保从事网箱养鱼，无论是否经过有关部门批准，但有权机关强制拆除养鱼设施前应当依照法律规定的程序进行，即应当作出限期拆除通知，在宋建保不予拆除的情况下再按照法定程序作出处罚决定，以及依法实施强制拆除。卧龙区政府、农业局并未依法履行法律规定的相关程序，其强制拆除养鱼设施的行为程序违法。一审法院判决确认卧龙区政府、农业局强制拆除案涉网箱的行为违法，适用法律正确。
关于赔偿问题。宋建保利用网箱养鱼的行为是否合法，并不影响宋建保对网箱及鱼产品拥有的合法权益，该合法权益应当受法律保护。卧龙区政府、农业局在实施拆除养鱼设施的过程中，应当注意保护宋建保对网箱及鱼产品所具有的合法权益，但是，卧龙区政府、农业局并没有尽到必要的义务，造成宋建保的网箱及鱼产品损失，应当承担相应的赔偿责任。至于网箱和鱼产品的价值，一审没有查明，属于基本事实不清，一审判决驳回宋建保的赔偿请求应当发回一审法院重新审理。
综上，一审法院判决确认被诉行为违法正确，应予维持。但判决驳回赔偿部分的诉讼请求不当，宋建保的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第三项的规定，判决如下：
一、维持南阳市中级人民法院（2020）豫13行初208号行政判决第一项；
二、撤销南阳市中级人民法院（2020）豫13行初208号行政判决第二项；
三、本案赔偿部分发回南阳市中级人民法院重审。
本案一审、二审案件受理费各50元，均由被上诉人南阳市卧龙区人民政府、南阳市卧龙区农业农村局负担。
本判决为终审判决。
合议庭成员：杨巍 田伍龙 王江**
二〇二一年三月二十六日
案号：（2021）豫行终495号
书记员 赵艳涛
