问题一：行政机关依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十四条规定采取的先行登记保存措施是否具有可诉性？（提问人：浙江省宁波市中级人民法院行政庭徐小娟）

答疑意见：行政处罚法第五十六条规定:“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十四条规定：“进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。”从上述规定看，证据先行登记保存，是行政机关在收集证据时，为避免证据灭失或者以后难以取得而采取的一种暂时性措施。

一般而言，行政机关收集证据是为作出行政行为而实施准备的过程性行为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第六项规定，不属于行政诉讼受案范围。对于个案该类行为是否可诉，应结合案件具体情况，考量司法救济的适当性、必要性和实效性等因素后，依法作出判断。在实践中，行政机关仅作出先行登记保存，甚至以“先行登记保存”为名行“查封、扣押行政强制措施”之实，且该先行登记保存行为对当事人合法权益产生实际影响的，一般亦可纳入行政诉讼受案范围。

《市场监督管理行政处罚程序规定》第三十五条第一款规定：“对于先行登记保存的证据，应当在七个工作日内采取以下措施：……（三）依据有关法律、法规规定可以采取查封、扣押等行政强制措施的，决定采取行政强制措施；（四）违法事实成立，应当予以没收的，作出行政处罚决定，没收违法物品；（五）违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应当予以查封、扣押或者没收的，决定解除先行登记保存措施。”当事人同时针对前述先行登记保存和行政强制措施、行政处罚决定以及解除先行登记保存措施决定分别提起诉讼的，参考《最高人民法院关于在审判工作中促进提质增效推动实质性化解矛盾纠纷的指导意见》第五条第二款规定，人民法院应当逐一认定是否符合法定起诉条件；符合法定起诉条件且合并审理有利于实质化解争议的，可以依法合并审理。

需说明的是，行政强制法、行政处罚法对证据先行登记保存的性质是否属于行政强制措施未作出明确规定，不同部门规章对此亦有不同规定。如《市场监督管理行政处罚程序规定》第四十四条规定将先行登记保存与行政强制措施作并列列举，而公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第五十四条第一项将先行登记保存明确规定为行政强制措施。实践中，人民法院应依据法律、法规，参照规章规定，综合行政机关法律文书、行政执法目的、实施行为内容等因素，依法对行政行为性质作出判断。

问题二：针对餐饮服务行政许可申请，行政机关依据《某市大气污染防治条例》（地方性法规）关于“禁止在居民住宅楼内，新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气、噪声污染的饮食服务”的规定作出不予许可决定，前述规定是否构成行政许可法第十六条第四款规定的“增设行政许可”？（提问人：广西壮族自治区高级人民法院行政庭陆雨清）

答疑意见：行政许可法第十六条第四款规定：“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”该条规定的“不得增设行政许可”“不得增设违反上位法的其他条件”主要有三种情形：一是上位法对某事项没有设定行政许可的，下位法不得设定；二是针对上位法对某事项设定行政许可时设定的相关条件，下位法不得增设；三是上位法对某事项设定了行政许可及相应条件，下位法不得设定违反上位法规定的条件。

《某市大气污染防治条例》（以下简称《条例》）规定,在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内，禁止新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的饮食服务项目。该《条例》的上位法为大气污染防治法，大气污染防治法第八十一条第二款规定：“禁止在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼以及商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目。”可见，《条例》关于“饮食服务”的规定与大气污染防治法关于“餐饮服务项目”的规定，系同义表述；《条例》关于禁止场所范围的规定与大气污染防治法一致，亦未违反该法设定的条件。因此，行政机关依据《条例》上述规定作出不予行政许可决定，不构成行政许可法第十六条第四款规定的“增设行政许可”。

问题三：超市以购买商品免费赠送超过保质期的食品进行促销，尚不构成犯罪的，行政机关依据食品安全法（2021年修正）第一百二十四条第一款第五项关于“经营超过保质期的食品”的规定进行处罚是否合法？（提问人：南昌铁路运输中级人民法院行政庭楼赟）

答疑意见：食品安全法第一百二十四条规定，生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品。该条规定的食品经营行为，依据食品安全法第二条第一款第一项规定，包括食品销售和餐饮服务。依据原卫生部颁发的《餐饮服务许可管理办法》第三十九条规定，餐饮服务，指通过即时制作加工、商业销售和服务性劳动等，向消费者提供食品和消费场所及设施的服务活动。

超市虽然向消费者免费赠送食品，但其系出于营销推广商品的目的，消费者获取该“免费赠送食品”的前提是在超市购买相关商品。民法典第六百六十二条第一款规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”《零售商促销行为管理办法》（商务部、国家发展和改革委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局2006年第18号令）第十二条规定：“零售商开展促销活动，不得降低促销商品（包括有奖销售的奖品、赠品）的质量和售后服务水平，不得将质量不合格的物品作为奖品、赠品。”据此，为促销商品设置的奖品、赠品等，可视同销售的商品。超市为促销商品将超过保质期的食品作为赠品，属于食品经营行为，违反了食品安全法第三十四条第十项和《零售商促销行为管理办法》第十二条的规定，行政机关可以适用食品安全法第一百二十四条第一款第五项规定进行处罚。

问题四：《中华人民共和国食品安全法实施条例》第七十五条规定的“双罚制”是否适用于个体工商户？（提问人：河北省高级人民法院行政庭江悦）

答疑意见：《中华人民共和国食品安全法实施条例》第七十五条第一款规定，食品生产经营企业等单位有食品安全法规定的违法情形，除依照食品安全法的规定给予处罚外，有故意实施违法行为、违法行为性质恶劣以及违法行为造成严重后果等情形之一的，对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以其上一年度从本单位取得收入的1倍以上10倍以下罚款。该条规定的“双罚制”，是指食品生产经营企业等单位有食品安全法规定违法情形的，需依法对单位以及单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚；若单位成员为了单位利益实施了违法行为，仅对单位成员科以处罚，单位却置身事外，则与公平正义相悖，反之亦然。“双罚制”的适用前提是，单位与单位成员承担法律责任的资格和财产能够相互区分、相互独立。

民法典第二章对自然人进行了规定，其中第四节是关于“个体工商户”的规定。民法典第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”据此，个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。实践中，对于无法区分是个人经营还是家庭经营的，应查明是个人投资还是家庭投资，是个人享用经营收益还是家庭共同享用经营收益，进而确定债务是以个人财产承担，还是以家庭财产承担。因此，个体工商户并无独立的责任财产，需以经营者个人或者其家庭财产承担责任。民法典第五十四条规定的个体工商户一般不具备适用《中华人民共和国食品安全法实施条例》第七十五条关于“双罚制”规定的前提。