一、关于上诉人不予退还竞买保证金的行政行为是否符合法律规定的问题。由于被上诉人将法定的前置资格审查变更为竞拍完毕后的后置资格审查而产生的法律责任和法律风险，应当由被上诉人自行承担，不应当将土地行政管理部门迟延或滞后履行竞买资格审查职责产生的法律责任转嫁给竞买人。

二、关于涉案竞买保证金从民事法律规范角度有无约定的依据，即该保证金是否能够视为合同定金而不予退还的问题。涉案竞买保证金并不具有合同定金性质，上诉人不予退还被上诉人竞买保证金没有合同约定的依据。

三、关于上诉人在本案中是否存在过错的问题。本案中，在涉案的《出让公告》已经明确载明“（五）郑政出〔2016〕72号（网）地块在国家安全控制区内，竞买人在竞买前必须取得国家安全部门审查意见书”的前提下，上诉人仍然匆忙参与网上竞价，终因其申请资格欠缺而被认定为申请无效，进而导致该次挂牌出让结果无效，对涉案土地使用权的出让程序产生了干扰，存在过错，上诉人对此也并不否认，依照我国合同法第四十二条之规定上诉人应当对此承担相应的法律责任。

四、关于上诉人本案诉讼请求能否成立的问题。本院综合考量上述因素，依照上述《规定》和《规范》所规定挂牌出让国有建设用地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则，综合酌定对于上诉人请求确认被上诉人不退还上诉人2.62亿元竞买保证金的行政行为违法以及请求判令被上诉人返还上诉人交纳的2.62亿元竞买保证金的诉讼请求予以支持；对于上诉人请求判令被上诉人支付上诉人逾期返还2.62亿竞买保证金的逾期利息的诉讼请求不予支持。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，本院应予纠正。

上诉人（原审原告）涿州京汇房地产开发有限公司，住所地涿州市高铁新城正义路。

法定代表人邱瑞明,总经理。

委托代理人郑金旺，河南九澳律师事务所律师。

委托代理人沈开举，河南师道律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）郑州市自然资源和规划局，住所地河南省郑州市中原区淮河西路22号。

法定代表人孙建功，局长。

委托代理人邹飞一，该局工作人员。

委托代理人黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。

上诉人涿州京汇房地产开发有限公司（以下简称涿州京汇公司）不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102行初35号行政判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人涿州京汇公司的委托代理人沈开举、郑金旺，被上诉人的委托代理人邹飞一、黄琨出庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2016年5月23日原市国土资源局向郑州市人民政府上报《关于一宗国有建设用地使用权出让方案（郑国土资交易审批第2016041号）的请示》（郑国土资文〔2016〕481号），将该宗土地出让方案上报郑州市人民政府审批。同年6月2日郑州市人民政府作出《关于一宗国有建设用地使用权出让方案（郑国土资交易审批第2016041号）的批复》（郑政函〔2016〕162号），同意该局依法按程序对该宗土地公开出让。同年6月4日原市国土资源局在报纸上公开发布《郑州市国土资源局国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》（郑国土资交易〔2016〕40号），载明：经郑州市人民政府批准，原市国土资源局决定以网上挂牌方式出让郑政出〔2016〕72、73、74号（网）地块的国有建设用地使用权。其中“六、其他需要公告的事项”中规定“（五）郑政出〔2016〕72号（网）地块在国家安全控制区内，竞买人在竞买前必须取得国家安全部门审查意见书”。同日该局发布《国有建设用地使用权网上挂牌出让须知》，其中规定“在保证金缴纳截止时间之前缴纳保证金的竞买人（以网上到账时间为准），即获得网上竞买资格。”“九、挂牌程序”“（三）后置资料审核程序”中规定竞得人凭《网上竞得证明》及其他审核资料在挂牌出让活动结束后2个工作日内到郑州市国土资源交易中心办理后置资料审核，其中法人应提交的审核资料中包括“（8）国家安全部门审查意见书”。“（四）审查确认和签订《成交确认书》。我局负责对提交审核的资料进行审查，经审查，有下列情形之一的，为无效竞买并承担法律责任：1.竞得人提供的审核资料有虚假信息的；2.审核文件不齐全或不符合规定的；……通过审核的竞得人签订《成交确认书》。逾期提交审核资料或拒绝签订《成交确认书》，则竞买保证金不予退还，并由竞得人承担相应的法律责任。”“十、注意事项……（九）竞得人有下列行为的，视为违约，我局可取消其竞得人资格，竞买保证金不予退还。我局收回该幅土地使用权，另行组织出让。另行组织出让的价格低于挂牌成交价的，竞得人须按实际差额支付赔偿金：1.竞得人拒绝或逾期签订《成交确认书》的；2.竞得人拒绝或逾期签订《国有建设用地使用权出让合同》的；3.竞得人提供虚假文件或隐瞒事实的；4.竞得人采取行贿、恶意串通等非法手段竞得的。”后涿州京汇公司按期缴纳涉案郑政出〔2016〕72号（网）地块的2.62亿元竞买保证金后取得网上竞买资格并参与竞买。同年7月7日郑州市国土资源交易中心向涿州京汇公司出具《郑州市国有建设用地使用权出让网上竞得证明》，证明其竞得郑政出〔2016〕72号（网）地块国有建设用地使用权，并告知其办理成交后资格审核。同年7月11日原市国土资源局向涿州京汇公司出具《国有建设用地使用权网上交易后置审核告知书》，告知涿州京汇公司缺少“（8）国家安全部门审查意见书”，请按时补正。后涿州京汇公司未补交。同年7月13日原市国土资源局向郑州市人民政府作出《关于郑政出〔2016〕72号（网）土地出让后有关问题处理意见的请示》，提出“涿州京汇房地产开发有限公司参与郑政出〔2016〕72号（网）地块的竞买活动，提交的审核资料不齐全，不符合有关规定，为无效竞买。应承担相应的法律责任，竞买保证金不予退还”等处理建议。后郑州市人民政府未对该请示作出回复。

2016年7月18日原市国土资源局缴入郑州市财政局2.62亿元，缴费项目为待清算资金，缴款人为原市国土资源局。同年7月20日原市国土资源局在《郑州日报》刊登公示，内容为“挂牌时间：2016年6月24日至2016年7月7日。郑政出〔2016〕72号（网）土地，位于翠竹街南、垂柳路东，使用权面积81631.89平方米，该宗地竞得结果无效。”

2016年7月27日涿州京汇公司向郑州市人民政府申请行政复议，请求撤销原市国土资源局于2016年7月20日作出的认定郑政出〔2016〕72号（网）土地竞得结果无效的行政行为；责令该局立即与涿州京汇公司签订郑政出〔2016〕72号（网）土地《成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》。同年10月18日郑州市人民政府作出郑政（行复决）〔2016〕644号行政复议决定书，维持原市国土资源局作出的认定郑政出〔2016〕72号（网）土地竞得结果无效的行政行为。2017年2月8日涿州京汇公司不服该复议决定诉至郑州市金水区人民法院，2017年12月5日涿州京汇公司申请撤诉，同年12月7日该院作出（2017）豫0105行初101号行政裁定，准许涿州京汇公司撤回起诉。2017年底河南晟和祥实业有限公司对涿州京汇公司的股权以2.62亿元实施收购并给出1亿元的溢价。后涿州京汇公司及其唯一股东河南晟和祥实业有限公司通过多种途径反映要求退还此次竞卖的2.62亿元竞买保证金或转为土地出让金。另，涉案地块重新挂牌出让，河南晟和祥实业有限公司于2019年7月10日摘牌。涿州京汇公司于2019年12月23日向郑州市中级人民法院提起行政诉讼，要求依法确认郑州市人民政府及市自然资源和规划局不退还涿州京汇公司2.62亿元竞买保证金行政行为违法；判令郑州市人民政府及市自然资源和规划局返还涿州京汇公司交纳的2.62亿元竞买保证金；判令郑州市人民政府及市自然资源和规划局支付涿州京汇公司逾期返还2.62亿竞买保证金的逾期利息，利息按照同期人民银行存款利率计算至实际支付之日。郑州市中级人民法院将案件被告变更为市自然资源和规划局后移送我院，形成本诉。

原审法院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行行政协议提起诉讼的，诉讼时效参照民事法律规范确定；对行政机关变更、解除行政协议等行政行为提起诉讼的，起诉期限依照行政诉讼法及其司法解释确定。涿州京汇公司要求确认市自然资源和规划局不退还竞买保证金行为违法并要求退还竞买保证金的诉讼请求，属于涿州京汇公司认为市自然资源和规划局未按照约定履行行政协议，诉讼时效应按照民事法律规定确定。原市国土资源局于2016年7月20日公示了涿州京汇公司竞拍结果无效，但竞拍结果无效并不必然导致竞买保证金不予退还。市自然资源和规划局并未提供证据证明其向涿州京汇公司作出并送达不予退还竞买保证金的决定，诉讼时效应从2019年7月11日涿州京汇公司从市自然资源和规划局向郑州市人民政府提交的报告中知晓竞买保证金不予退还之日起计算。涿州京汇公司提起诉讼并未超过诉讼时效。

《河南省国家安全技术保卫条例》第四条，国家安全机关对新建、改建、扩建的下列建设项目进行涉及国家安全事项审批：(一)国际机场、出入境口岸、火车站、邮政枢纽、电信枢纽、海关；(二)省辖市以上国家机关，军事设施、重点科研单位和军工企事业单位等重点部门、重点部门周边安全控制区范围内的宾馆饭店、写字楼、公寓、别墅、度假村、厂房等建筑物、构筑物；(三)法律、行政法规规定应当进行涉及国家安全事项审批的其他建设项目。重点部门、重点部位及周边安全控制区的范围由省人民政府规划。法律、行政法规另有规定的，从其规定。《河南省国有建设用地使用权网上交易管理办法》第十七条，拍卖、挂牌出让活动结束后3个工作日内,竞得入选人将网上竞得入选人证明和出让文件要求提交的相关资料,提交市、县(市)国土资源部门进行审查。经审查无误后将竞得入选人确定为竞得人,由市、县(市)国土资源部门与竞得人签订成交确认书。不符合要求的,竞得结果无效,竞买保证金不予退还。原市国土资源局于2016年6月4日发布的出让公告中明确告知竞买人在竞买前必须取得国家安全部门审查意见书,并同时告知了国家安全部门的联系人、联系电话和联系地址。审查意见书的出具部门应为郑州市国家安全局。原市国土资源局已尽到了告知涿州京汇公司先行进行国家安全事项审批的义务。涿州京汇公司于2016年7月4日缴纳2.62亿元竞买保证金取得网上竞买人资格，应视为涿州京汇公司对挂牌出让交易文件无异议，其应当按照要求于竞买前取得国家安全部门审查意见书。原市国土资源局进行后置资料审查时涿州京汇公司未提交国家安全部门审查意见书，被要求补正后，涿州京汇公司提交了涿州市国家安全局出具的证明。该证明出具部门并非原市国土资源局出让公告中告知的郑州市国家安全局，且不符合国家安全工作属地管理原则，原市国土资源局不予认可。根据原市国土资源局发布的《国有建设用地使用权网上挂牌出让须知》第九条第(四)项规定，逾期提交审核资料或拒绝签订《成交确认书》，则竞买保证金不予退还并由竞得人承担相应的法律责任。涿州京汇公司未在规定时间内提交国家安全部门审查意见书，原市国土资源局确认竞拍无效后不予退还竞买保证金的行为符合《河南省国有建设用地使用权网上交易管理办法》第十七条及原市国土资源局发布的《国有建设用地使用权网上挂牌出让须知》第九条第(四)项规定，并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决驳回原告涿州京汇房地产开发有限公司的诉讼请求。

涿州京汇公司上诉称：1.请求依法撤销河南省郑州市中原区人民法院(2020）豫0102行初35号行政判决,依法发回重审或改判;2.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院作出的判决片面适用法律、错误认定案件事实,并且存在司法越权问题。1.一审法院不但片面适用法律,而且未全面的、系统的解读法律。一审法院根据《河南省国家安全技术保卫条例》(以下简称安全条例)第四条的规定,认为被上诉人已尽到了向上诉人告知先行进行国家安全事项审批的义务,并认定被上诉人已告知了上诉人审查意见书的出具部门“应当”是郑州市国家安全局。上诉人认为,首先,安全条例第四条确实规定了相关建设项目需要进行涉及国家安全事项审批,但该第四条同时规定了“重点部门、重点部位及周边安全控制区的范围由省人民政府划定”(一审法院判决书中为“规划”)。在一审质证时,上诉人已明确提出了被上诉人所举证据中没有省政府划定的关于案涉地块属于国家安全控制区的证据,并提出了被上诉人要求上诉人到安全部门办理审批手续无法律依据的意见。如此意见成立,被上诉人提出的依据出让须知第九条资料不齐全不退还竞买保证金的决定就不能成立。况且,该第九条表明的是“逾期提交审核资料或拒绝签订《成交确认书》,则竞买保证金不予退还，并由竞得人承担相应的法律责任”,但上诉人并没有逾期提交资料，也不存在拒绝签订《成交确认书》的行为;再者,被上诉人审查资料的对象是竞得入选人,而不是竞得人,而根据被上诉人向上诉人发出的《喜报》，被上诉人已经将上诉人确定为了“竞得人”,既然上诉人已经是竞得人,何来的资料不齐全一说;其次,根据安全条例第六条第三款:“国家安全机关应当在接到建设单位的申报材料后十日内予以审批，经国家安全机关审查批准后，相关部门方可办理有关手续”的规定,再结合郑州市国家安全局于2016年4月13日(出让公告的日期是2016年6月4日)向被上诉人发出的《关于完善网上挂牌出让国有建设用地使用权涉及国家安全事项审查流程的函》第三段:“为进一步完善网上挂牌出让国有建设用地使用权涉及国家安全事项审查流程,严格执行建设项目涉及国家安全事项审批的相关法律法规,凡涉及国家安全控制区内的挂牌出让事项,建议贵局今后将我局对竞买人资格的审查列为前置审核条件。在挂牌出让公告或须知中明确,竞买人报名参与前需提交国家安全部门审查意见书方可参与竞拍。以便我们共同做好维护国家安全的相关工作”、以及根据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》4.4.5条:“招标拍卖挂牌出让程序:。(5）发布出让公告;(6)申请和资格审查;(7)招标拍卖挂牌活动实施;。”、第10条(对应上述4.4.5条第(六)项的前置审查规定)的10.3条:“经审查,符合规定条件的,应当确认申请人的投标或竞买资格,并通知其参加招标拍卖挂牌活动。”的相关规定。上诉人认为,从上述法律规定与郑州市国家安全局的专函要求可以看出,被告应当对竞买人的资料进行前置审查。结合本案,申请人是否在参加竞买活动前取得安全审查意见书为被告的前置审查目标之一,如竞买人未取得该安全审查意见书的,被上诉人不得准许上诉人不能参与竞拍活动。但由于被上诉人将前置审核条件违法改变为后置审核,进而造成了上诉人交纳的竞买保证金被被上诉人事后暂扣至今未退还,被上诉人的行为与“钓鱼执法”并无区别。2.关于一审法院的司法越权问题。首先,被上诉人于2016年6月4日发布的出让须知是根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》以及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》的规定制定的,其出让须知并没有依据河南省国土资源厅于2015年9月25日制定的《河南省国有建设用地使用权网上交易管理办法》。上诉人认为,上诉人是出于对被上诉人发布的出让公告及出让须知的政府信赖保护原则、合同的相对性以及要约邀请参与了竞买活动,但一审法院判决时引用了一个被上诉人在制定出让须知时都没有依据的既不是法律法规,又不是政府规章的一个原河南省国土资源厅制定的《办法》来判决本案,用该《办法》来评价本案是完全错误的,也根本就是属于越俎代庖的司法越权行为。其次,根据法律规定,重大的行政决定，应当经集体研究决定。被上诉人一审中一直强调其已经作出不予退还上诉人2.62亿元保证金的行政决定,但是至今上诉人未收到任何关于是否退还2.62亿元保证金的官方行政决定。按照一审中被上诉人的解释是其已经将该决定通过相关工作人员口头告知,而实际上上诉人并没有接到被上诉人任何形式的告知,被上诉人不予退还保证金的行为在法律上是站不住脚的。且不说该保证金是否应当退还的实体问题，对于作出该“行政决定”显而易见的是程序违法行为，一审法院非但没有对该“行政决定”的程序进行合法性审查,反而对该不存在的“行政决定”予以认可,认定该行为“并无不当”,一审法院的行为实质上是以司法判决的形式代替行政机关作出了“不予退还上诉人竞买保证金”行政决定,进而庇护了被上诉人的违法行为，此属司法越权行为，二审法院应当予以纠正。二、一审判决中没有体现出法院对被上诉人将法律规定前置资料审核程序违法变为“后置资料审核程序”的行为,以及没有对被上诉人违反出让须知第十条第(九)项的行为进行法律评判是错误的。竞得结果无效,并不必然导致竞买保证金在任何情况下就一概不予退还,被上诉人在多份文件中将上诉人为参加竞买活动提交的资料认定为“提交的审核资料不齐全”,该认定不属于被上诉人发布公示中的四种不退还竞买保证金的任何一种情形,被上诉人应当退还原告竞买保证金,被上诉人不予退还上诉人竞买保证金没有法律依据。被上诉人不予退还上诉人竞买保证金不符合《出让须知》第十条第(九)项约定的4种情形,即1.竞得人拒绝或逾期签订《成交确认书》的;2.竞得人拒绝或逾期签订《国有建设用地使用权出让合同》的;3.竞得人提供虚假文件或隐瞒事实的;4.竞得人采取行贿、恶意串通等非法手段竞得的。对于上述第1、2种情形，上诉人不但不存在拒绝或逾期签订《成交确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》的事实,反而上诉人积极想与被上诉人签订该确认书和合同,只是被上诉人不与上诉人签订罢了;对于上述第3种情形,上诉人从来没有向被上诉人提供过任何虚假文件,也没有向被上诉人隐瞒过事实;对于上述第4种情形，上诉人也从来没有在竞拍活动中行使过任何行贿、恶意串通等非法手段竞得竞拍标的物。另外，关于被上诉人应否在竞得人提供资料不齐全的情况下退还竞买保证金在郑州市有退还先例,事实上,政府部门依据河南荟智源策律师事务所(一审被告代理人黄律师所在律所)的法律意见,也实际退还了相关房地产公司因提交资料不齐全而交纳的竞买保证金。再者根据合同的相对性原则,被上诉人应当按照竞买须知的约定,在上诉人提供资料不齐全不属于该4种不予退还竞买保证金的情形下,退还上诉人竞买保证金。特别值得提出的是,被上诉人代理人在庭审中虽然代表被上诉人第一次表示被上诉人将上诉人交纳的竞买保证金予以了“没收”,但其也自认“没有作出处罚决定，没有向上诉人送达处罚决定书”。上诉人认为,一审法院偏袒、纵容被上诉人的违法行为,没有依法对被上诉人的“没收”行为违法、违约情况进行司法评判也是错误的。综上所述，一审法院作出的行政判决,认定事实不清,片面适用、解读法律,未对被上诉人违法“扣留”或“没收”上诉人交纳的竞买保证金的性质、程序与实体的合法性进行审查、评判,请求二审法院依法查明事实后依法发回重审或直接改判,以维护上诉人的合法权益。

被上诉人市自然资源和规划局辩称，第一，关于被上诉人对案涉土地进行挂牌出让交易程序是否存在错误，作出撤销上诉人竞拍资格是否正确的问题在被上诉人组织挂牌出让的过程当中，公开发布的挂牌出让须知当中，明确了后置资料审查程序，而该内容符合2015年2月10日郑州市人民政府办公厅印发的《郑州市国有建设用地使用权网上挂牌出让交易管理办法》第七条第28条规定，也符合2015年10月22日河南省人民政府办公厅印发的《河南省国有建设用地使用权网上交易管理办法》第九条的规定，同时根据挂牌的通知被上诉人2016年6月4日发布挂牌出让公告时起至规定的竞买保证金截止时间，2016年7月5日17时期间，并告知了国家安全部门的联系人、联系方式、联系电话，而且给包括上诉人在内的所有竞买人留了30天的时间。上诉人是在2016年7月4日交纳的竞买保证金并取得网上竞买资格，相应的他有29天的准备时间，但是在该期间之内，上诉人没有办理相应的安全材料，因此对于被上诉人组织的挂牌程序并不存在任何违法或者违规之处，造成上诉人未在规定期限之内提供相应材料的后果也是上诉人自身的过错造成。另外在被上诉人作出撤销其资格的决定之后，上诉人在2016年7月27日以同样的理由提起了行政复议，要求撤销该行为，并且责令被上诉人与其签订成交确认书和国有土地使用权出让合同，但是郑州市人民政府经复议没有支持其意见。上诉人提起行政诉讼之后又在2017年予以撤诉，那么在此情况下，我们认为上诉人仍然坚持认为被上诉人作出的挂牌交易程序违法，撤销其土地资格的行为违法的主张不应得到支持。第二，对于上诉人所交纳的保证金是否退还的问题在上诉人的竞买资格被撤销之后，被上诉人同时对是否退还该款项进行了研究。当时有两种不同的意见，一种意见认为根据挂牌须知以及郑州市人民政府办公厅所颁发的交易管理办法所规定的第一第二种情形，由于上诉人并不符合。因此可以予以退还。但是第二种观点认为根据郑州市人民政府该交易管理办法第三项规定，有其他违反法律法规规章行为规定的，不予退还。而2015年10月22日河南省人民政府办公厅印发的《河南省国有建设用地使用权网上交易管理办法》第17条，没有区分任何情形，只要不符合要求的金额，结果无效，竞买保证金就不予退还。两份文件的内容显然存在着并不一致。那么在此情况下，被上诉人作为一个执行机关，无权对上级政府作出的文件的进行一个解释，最终经过反复研究，采取了一个保守的决定，按照省政府的文件规定，决定不予退还。尽管当时没有作出书面的决定，但是上诉人提供的相关的证据材料证明他事实上已经知道，至于没有作出书面决定所可能涉及到的诉讼时效的起算时间问题，一审法院没有认可被上诉人的观点，在此我们也不向法庭重复的赘述，但是没有作出书面的决定，但事实上决定存在，而该决定是否能合法，就涉及到对法律适用的理解问题。被上诉人采取了保守的一个方法，该方法该理解和适用是否正确，请法庭依法裁判。

对于一审查明的基本事实本院予以确认。本院二审另查明，上诉人2016年7月4日交纳2.62亿元保证金，同年7月7日以9.3471亿元摘牌。同年7月11日原市国土资源局告知涿州京汇公司缺少“国家安全部门审查意见书”，要求补正。上诉人遂向被上诉人提交涿州市国家安全局同年7月11日出具的《涿州京汇房地产开发有限公司情况证明》，涿州市国家安全局的结论是：我局认为“涿州京汇房地产开发有限公司”可以在国家控制区域内进行合法的房地产开发建设与经营。同年7月13日原市国土资源局向郑州市人民政府书面请示，以涿州京汇公司提交的审核资料不齐全为由，拟决定“竞买保证金不予退还”，后郑州市人民政府未对该请示作出回复。同年7月18日被上诉人将2.62亿元资金缴入郑州市财政局。同年7月20日上诉人刊登公告宣布该宗地本次竞得结果无效。上诉人对此不服，于2016年7月27日向郑州市人民政府申请行政复议，请求撤销该宣布无效行为并责令该局立即与上诉人签订《成交确认书》及《国有建设用地使用权出让合同》，经审理郑州市人民政府于2016年10月18日作出郑政（行复决）〔2016〕644号行政复议决定书维持了被上诉人的行为。上诉人不服该复议决定于2017年2月8日向河南省郑州市金水区人民法院提起行政诉讼，2017年12月5日上诉人向该院提交书面撤诉申请书，该院予以准许。此后，针对案涉2.62亿保证的退还问题，上诉人多次通过向市政府及其有关部门书面请示，试图通过行政协调的方式予以解决未果，直至产生本诉讼。

再查明，2016年6月4日原市国土资源局在报纸上公开发布的《郑州市国土资源局国有建设用地使用权网上挂牌出让公告》（以下简称《出让公告》）和《国有建设用地使用权网上挂牌出让须知》（以下简称《出让须知》）均没有明确载明《河南省国有建设用地使用权网上交易管理办法》系本次挂牌出让的依据。2018年1月19日，郑州高新技术产业开发区管委会以郑开管文〔2018〕16号文向郑州市人民政府请示，主要内容为请求：一、涉案地块尽快第二次挂牌出让；二、退还涿州京汇公司2.62亿保证金，郑州市人民政府对此作回复。后，2019年7月10日涉案地块第二次挂牌出让，最终河南晟和祥实业有限公司以11.0908亿元摘牌。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。……人民法院审理行政案件，参照规章”。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”。本案纠纷发生在国有土地使用权挂牌出让协议的缔约阶段，系因竞买保证金是否应当退还而产生的行政纠纷。关于挂牌出让国有土地使用权该如何具体组织实施的问题，从法律、行政法规层面并没有相关明确具体的规定，迄今为止，只有原国土资源部的颁布实施的行政规章《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（以下简称《规定》）及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》(试行)（以下简称《规范》）对此做出了较为详细的规定。鉴于此，本院将参照适用上述行政规章以及民事法律规范关于民事合同的相关规定综合对本案作出裁断。具体分析如下：

一、关于上诉人不予退还竞买保证金的行政行为是否符合法律规定的问题。上述《规定》和《规范》系原国土资源部颁布的用以专门规范国有土地出让市场的监督管理行为的行政规章，而《河南省国有建设用地使用权网上交易管理办法》（以下简称《省办法》）和《郑州市国有建设用地使用权网上挂牌出让交易管理办法》（以下简称《市办法》）则是原河南省国土资源厅及原郑州市国土资源局依据上述《规定》，针对网上交易方式而制定的一般地方性规范性文件，其目的是为了运用科技信息手段提高国有土地出让市场的监督管理水平，针对网上交易流程和操作规范作出的具体规定。虽然网上挂牌交易是区别于现场挂牌交易的一种交易方式，但其同属于对国有建设用地使用权挂牌出让的交易方式，仍应受《规定》和《规范》的调整。因此，作为规范性文件的《省办法》《市办法》中的相关规定，必须与作为规章的《规定》和《规范》基本原则和精神一致，不得与其相抵触，对《省办法》《市办法》的理解和适用同样要与《规定》和《规范》的基本原则和精神一致，不得与其相冲突。《规范》第4.4.5项下明确规定招标拍卖挂牌出让程序的先后顺序是：(6)申请和资格审查，(7)招标拍卖挂牌活动实施；《规范》第10.3项下对有关受理申请及资格审查事项也明确规定：出让人应当对出让公告规定的时间内收到的申请进行审查。经审查，有下列情形之一的，为无效申请：⑴申请人不具备竞买资格的；⑵未按规定交纳保证金的；⑶申请文件不齐全或不符合规定的。经审查，符合规定条件的，应当确认申请人的投标或竞买资格，并通知其参加招标拍卖挂牌活动。由上述规定可知，审查竞买资格属于土地行政管理部门的职责范围，也系其法定职责，是挂牌出让国有建设用地使用权的必经程序，且竞买资格审查应当是前置。因此，网上挂牌交易作为另一种形式的挂牌交易方式，竞买资格审查也同样属土地行政主管部门的法定职责，对于竞买资格当然也应前置审查。根据《规定》和《规范》规定的竞买资格前置审查，本案上诉人在其未取得国家安全部门审查意见书的情况下依法应当在竞买资格审查环节就被排除出去，但因被上诉人将竞买资格审查环节后置，才导致本案上诉人在必备资格要件欠缺的情况下被放进了竞拍环节，导致本案争议的出现，对此被上诉人应当承担相应法律责任。且被上诉人发布的《出让公告》）和《出让须知》亦未明确告知竞买人出现此种情况时要没收竞买保证金。因此，由于被上诉人将法定的前置资格审查变更为竞拍完毕后的后置资格审查而产生的法律责任和法律风险，应当由被上诉人自行承担，不应当将土地行政管理部门迟延或滞后履行竞买资格审查职责产生的法律责任转嫁给竞买人。

本案中，首先，上诉人实质上系因竞买资格欠缺而被认定竞买中标无效，未能签订《成交确认书》，因而也未能获得最终竞得人地位，由于上述《省办法》和《市办法》均非被上诉人发布的《出让公告》和《出让须知》所载明的依据，且《省办法》的有关规定与上述《规定》和《规范》的相关规定精神相抵触，因此不适于本案，故，原审法院选择性适用该《省办法》的相关规定进行审查，属适用法律错误，应予纠正。其次，从本案查明的事实可以确认，就国安审查意见书的有关问题，涉案的《出让公告》与《出让须知》就取得国安审查意见书的有关表述并不一致，且上诉人并不存在《出让须知》“十、注意事项”项下（九）中所规定的竞买保证金不予退还的违约情形，因此，被上诉人不予退还竞买保证金没有法定依据。

二、关于涉案竞买保证金从民事法律规范角度有无约定的依据，即该保证金是否能够视为合同定金而不予退还的问题。保证金制度是保障市场安全的基础之一。从一般意义上讲，保证金是一项履约担保金，证明买方或卖方的诚意，确保约定得以履行。上述《规定》第二十条规定：“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞得人后，中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金，转作受让地块的定金”。第二十一条规定：“中标人、竞得人应当按照中标通知书或者成交确认书约定的时间，与出让人签订国有建设用地使用权出让合同。中标人、竞得人支付的投标、竞买保证金抵作土地出让价款；其他投标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，出让人必须在招标拍卖挂牌活动结束后5个工作日内予以退还，不计利息”。从上述规定可以看出，在中标或竞得前，投标、竞买保证金只是竞买人参加招标拍卖挂牌活动的资格条件，在中标或竞得并签订《成交确认书》后，投标、竞买保证金转变性质成为定金，在签订土地使用权出让合同后，其性质转变成为出让价款的一部分。

本案中，依照我国合同法第十五条的规定，在涉案挂牌出让竞买活动中，被上诉人发布挂牌出让公告，其法律性质应为要约邀请，上诉人所作报价为本案邀约，但被上诉人通过后置审查程序审查认定上诉人不具备竞买人资格，并据此拒绝与上诉人签订《成交确认书》，即上诉人的邀约遭到了拒绝，从而导致缔约程序终止，因此，涉案竞买保证金并不具有合同定金性质，上诉人不予退还被上诉人竞买保证金没有合同约定的依据。

三、关于上诉人在本案中是否存在过错的问题。在国有建设用地使用权网上挂牌出让交易中，为体现公平原则，倡导诚实信用，维护土地交易市场秩序，增强竞买人自律性，作为竞买申请人应提供真实合法齐全的申请材料，并就此尽注意义务。即在对每一地块的出让条件体现在竞买文件中，竞买申请人提供的材料除了要符合法律法规规定外，还要符合竞买文件的规定。本案中，在涉案的《出让公告》已经明确载明“（五）郑政出〔2016〕72号（网）地块在国家安全控制区内，竞买人在竞买前必须取得国家安全部门审查意见书”的前提下，上诉人仍然匆忙参与网上竞价，终因其申请资格欠缺而被认定为申请无效，进而导致该次挂牌出让结果无效，对涉案土地使用权的出让程序产生了干扰，存在过错，上诉人对此也并不否认，依照我国合同法第四十二条之规定上诉人应当对此承担相应的法律责任。

四、关于上诉人本案诉讼请求能否成立的问题。综合上述分析，本案中，当事人双方虽尚未就涉案地块签订土地出让合同,但对于缔约阶段所产生的争议亦应按上述《规定》第三条所规定的“招标、拍卖或者挂牌出让国有建设用地使用权，应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则”予以处理。一方面，被上诉人不予退还竞买保证金既没有法定依据，也没有民事规范中的约定依据，该行为应当被确认违法，但另一方面，上诉人对其所提交申请材料是否符合竞买文件所列条件没有尽到其应尽的注意义务，也系引发本案纠纷的原因之一，存在过错，且上诉人对此也并不否认，依照我国合同法第四十二条之规定上诉人应当对此承担相应的法律责任。鉴于此，本院综合考量上述因素，依照上述《规定》和《规范》所规定挂牌出让国有建设用地使用权应当遵循公开、公平、公正和诚信的原则，综合酌定对于上诉人请求确认被上诉人不退还上诉人2.62亿元竞买保证金的行政行为违法以及请求判令被上诉人返还上诉人交纳的2.62亿元竞买保证金的诉讼请求予以支持；对于上诉人请求判令被上诉人支付上诉人逾期返还2.62亿竞买保证金的逾期利息的诉讼请求不予支持。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，其上诉请求本院予以部分支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102行初35号行政判决；

二、确认被上诉人郑州市自然资源和规划局不予退还上诉人涿州京汇房地产开发有限公司2.62亿元竞买保证金的行为违法；

三、被上诉人郑州市自然资源和规划局于本判决生效之日起三十日内退还上诉人涿州京汇房地产开发有限公司竞买保证金2.62亿元；

四、驳回上诉人涿州京汇房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人郑州市自然资源和规划局负担。

本判决为终审判决。

合议庭成员：魏丽平 张志立 张启

二〇二〇年十一月十六日

案号：（2020）豫01行终525号

书记员　方超楠