行政许可案件审理八十一讲（上）

王振宇

执掌权柄的人不受法律约束，法治无从谈起。在这个意义上，1989年行政诉讼法的制定，的确是我国法治建设史上一件了不起的大事。赞美之余应当看到，受制于计划经济时代的观念和视野，制度初创的痕迹在所难免。其表现之一就是：虽然几乎全部具体行政行为都被划入受案范围，但行政处罚、行政强制等直接剥夺限制相对人权利和自由的不利处分显然更受关注，处于制度设计的中心地位，授益行为虽有提及，但几乎找不出一条专门针对其特点进行审理和裁判的条款。遇到授益行为的特有问题时，行政诉讼法及原有规则的运用常常显得圆凿方枘。在行政许可案件当中，困境尤为突出。从社会角度看，行政许可的影响力之大远非其他行政行为能及。行政许可不仅影响申请人，还常常波及第三人甚至大量的第三人（比如排污许可）；受到影响的利益涵盖权利和自由体系之中最重要的内容。从管理角度看，行政许可可谓是成本最低、收益最大的管理手段，历来受到管理者的青睐，滥设是一种天然的倾向；而其广泛的裁量空间，又使得许可实施的权力极易滥用。因此，在行政许可案件中，司法救济的需求远较其他领域强烈。从审判角度看，行政许可案件越来越成为行政审判制度发展的瓶颈。随着行政许可法的实施，行政许可案件在原有较大数量基础上进一步跃升。2003年全国受理的一审行政许可案件近6000件，占全部受案数量的6％。2004年，行政许可法实施的当年出现跳跃式增长，达到8000件，2006年又突破了1万件，在全部行政一审案件中的比重也超过10％。①在此过程中，旧的疑难问题尚未形成共识，新的疑难问题不断产生，各地法院认识不一，同案不同判的现象日益突出，司法权威受到极大销蚀，进一步明确规则、统一审判标准和尺度的内在需求越来越强烈。在上述原因综合作用下，最高人民法院在行政许可法公布之后，立刻启动调研，深入一线了解实践中亟须规范的各种问题，组织精英队伍反复论证，充分听取和吸收立法机关、行政机关和学术界的意见和建议。2010年1月4日，最高人民法院公布了《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（以下简称《规定》），开了专门针对特定行政行为量身定做司法解释的先河。《规定》对行政许可案件中最重要、最普遍出现的问题作出了较为具体的规范，准确理解和运用《规定》是审理行政许可案件乃至授益行政行为案件的关键。但是，行政许可高度复杂，指望《规定》一蹴而就解决所有问题是不现实的。所以，本文除了阐释司法解释内容之外，还补充介绍了调研中涉及但由于种种原因未能成案的一些重要问题，并附具粗浅的个人分析，供大家结合实践需要参考和批评。

一、行政许可的识别

1．为什么司法解释对行政许可的识别标准未做规定

被诉行政行为属于什么类型，涉及到法律的选择适用，所以，审理行政案件首先要做的就是识别。行政许可的识别并非总是轻而易举。实践当中，法律规范在创设行政许可时，通常都有许可之名，比如规划许可、取水许可、排污许可等等，由这些名称可以判断，但偶尔也有例外，比如某省直机关住房委员会给有分房资格的公务员颁发购房许可证。更为棘手的是，不少情况下，行政许可以审批、审核、批准、认可、同意、登记、备案、核准等等名目出现，而同样称谓的行为又有很多不属于许可，比如结婚登记、房屋登记等等，造成识别的困难。很多地方法院都要求司法解释首先对行政许可作出进一步的界定，为行政许可的识别提供指导。

我们认为，这种要求十分合理，必要性也是显而易见的，但存在两个障碍。一是技术障碍。行政许可现象十分复杂，可谓千差万别、变化多端，定义只能取各种行政许可的最大公约数，注定无法具体而微。尽管如此，立法者仍然明知不可为而努力为之，在定义条款上倾注心力，反复论证，悉心打磨，写出了行政许可法第二条的定义，用尽可能清楚的文字明确了要件，内涵的进一步具体化已无大的余地。二是职权障碍。《立法法》第四十二条第二款中规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的。”司法解释作出定义式规范或者就其中某一要件作出进一步的阐释似有僭越立法解释权之嫌。

全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》中规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。据此，司法解释可以针对个案具体情形作出解释，比如婚姻登记是否属于行政许可，不动产登记是否属于行政许可，等等。不过，类似的问题数以千计，也非常琐碎，司法解释不可能全部解决，多数要靠法官在个案中自行判断。

2．识别步骤一：以基本要件作为判断依据

定义揭示的是概念的内涵。《行政许可法》第二条规定对行政许可作出如下定义：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”该条规定明确了行政许可的三个基本要件：一是申请人提出申请。与行政机关依职权主动而为的行政行为相区别。二是行政机关依法进行审查。三是获得批准后，申请人才可以从事特定活动。表面来看，有些确定资格、资质的许可不符合这一特点，但其实落脚点也是从事特定行为，如果不与特定行为挂钩，就不是许可。上述三个要件是识别行政许可的基本标准。

需要注意，在运用要件时，以授权法的内容为评价对象。需要注意，有些授权法并未明白写出所有要件，需要借助分析。比如，《种子法》第四十五条规定：“种子质量检验机构应当配备种子检验员。种子检验员应经省级以上农业、林业行政主管部门考核合格。”获得种子检验员资格是否须先提出申请？法律并无具文，不过从事物性质考察，不可能是行政机关主动为之，只能是追求有关资质的人先提出申请。

被诉行为如果符合上述条件，则属于行政许可；不符合上述条件，则不属于许可；如果存疑，则进一步确认。

3．识别步骤二：以法定类型为判断依据

类型可以揭示概念的外延。行政许可的法定类型是识别行政许可的重要辅助依据。根据《行政许可法》第十二条，行政许可有如下五种主要类型：普通许可、特许、职业准入、物品许可和主体资格许可。它们在符合行政许可定义三要件这一点上是相同的，但其差别也是明显的，主要体现在目的、适用范围、形式和审查方式等各个方面。

普通许可的目的是预防性的，即防范风险，其保护的法益非常广泛，包括国家安全、公共安全、经济安全、生态环境保护以及人身健康、生命财产安全等。其审查方式是由行政机关对申请材料进行书面审查，必要时可以进行调查。此类许可的数量最为庞大。

特许主要用于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项，其目的在于合理配置、利用现有资源，防止资源利用中的无序状态。此类许可往往与行政合同竞合，比如采矿许可既是国家对申请人提出的采矿申请的许可，又是国家将特定地点特定矿种的采矿权这一物权转让给申请人的一种合同行为。因此，此类许可的审查方式较为特别，通常采取招标、拍卖、挂牌方式（《行政许可法》第五十三条）。由于特许涉及的权利本身可以转让，因此，特许通常也是可以转让的。

职业准入限于为公众直接提供服务的特定职业和行业，如律师、医师等等，其目的在于保证公共服务质量的可靠性。为了实现这一目的，就要求从业者具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质。由此就决定了此类许可的特殊审查方式：考试、考核（《行政许可法》第五十四条）。

物品许可即对物品安全性的审定，适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，比如汽车、锅炉、核电设施、肉制品等等。此类许可主要受科学的支配，所以，其审查主要是按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定（《行政许可法》第十五条）。

主体资格许可适用于企业或者其他组织的设立等事项，其目的在于维交易安全和社会秩序。其审查方式同于普通许可，即对申请材料进行书面查；如果材料齐全、符合法定形式，应当当场作出许可决定；如果需要对质内容进行审查，则应当依法进行调查（《行政许可法》第五十六条）。

被诉行为如果可归人其中某类，就可以确认属于行政许可。如果不能归人其中任何一类，或者是否可以归入仍然存疑，则应再次返回到定义，仔细研究是否符合三个要件。

4．其他判断依据

《行政许可法》第二条和第十二条就分别揭示了行政许可的内涵和外延，这是识别行政许可的基本依据。除此之外，还有三个依据不可忽视：一是国务院以决定方式保留了510种许可。二是国务院办公厅国办发［2004］62号文保留了211项非行政许可审批项目。三是国务院法制办等有权机关就行政许可的识别作出的批复等解释性文件。国务院决定是权威性依据，国办文件是参照性依据，国务院法制办文件是参考性依据。

为了更好地展示行政许可的识别，笔者接下来将结合实践对十余种疑难情形逐一分析。

5．疑问一：定期检验或者年检

实践中，有些行政机关在相对人申请年检时要求对方重新提交申请许可的各种材料，否则当事人就不能从事相关活动，引起诉讼后，法院首先需要搞清楚的问题就是定期检验是否属于许可？根据行政许可法的规定，定期检验（包括年检）是行政机关对被许可人是否依法从事有关行政许可事项活动的监督检查手段，本身并非行政许可。行政机关把年检转为或者变相转为行政许可，属于适用法律错误。

6．疑问二：身份登记

身份登记包括户口登记、身份证的核发、婚姻登记、收养登记等。在行政许可法起草过程中乃至实施之初，有一种观点认为，身份登记属于行政许可，而在行政许可法出台后这种看法逐渐式微。因为法律起草说明（第三次）表明行政许可法不打算规范这一领域。确认人身权、财产权的登记不属于行政许可，属于行政确认。户口登记等属于人身关系的确认，并不直接给登记人带来特定活动的权利，不属于行政许可。

7．疑问三：不动产登记

不动产登记包括房屋登记、土地登记、林权登记、海域使用权登记、探矿权和采矿权登记等等。按照行政许可法起草说明（第三次），确认财产权的登记亦不属于行政许可。笔者认为，其中有一种例外，就是按照法律规定兼具行政许可和不动产登记双重属性的情形，比如探矿权、采矿权登记。

8．疑问四：交通工具登记

【行政审判实务】

交通工具有机动车、船舶和航空器，因此，相应的登记也有三种。

根据道路交通安全法的规定，国家对机动车实行登记制度。道路交通安全法实施条例将机动车登记分为注册登记、变更登记、转移登记、抵押登记和注销登记。他们都是物权登记，但注册登记同时是行政许可，因为不注册不能上路。

按照海商法规定，船舶登记包括国籍登记、所有权登记、抵押权登记，其中除国籍登记之外，均非行政许可。

按照航空法规定，航空器登记包括国籍登记、所有权登记、租赁登记和抵押登记，其中除国籍登记外，均非行政许可。

9．疑问五：工程验收

一种观点认为，验收只是对建筑质量的一种确认，不是行政许可。笔者认为，建设工程完成后，要经过相关部门验收合格后方可投入使用，实质是一种防范风险性质的物品许可。

10．疑问六：企业名称预先核准

企业设立登记是行政许可，企业名称预先核准是企业筹办至设立之间的一个环节，是否属于行政许可？实践中有不同认识。笔者认为属于行政确认，而非行政许可。因为企业名称并非必须经过预先核准才能使用，并不符合“批准方可为”之要件。企业名称预先核准的效果在于确认了申请人的优先使用权，在登记有效期间，其他企业不能用这个名称。一年内企业未能设立，优先权自动取消。其类似于物权登记当中的对抗权登记。

11．疑问七：批准组织特别清算

按照外商投资企业清算办法，外商投资企业不能进行普通清算时，可以进行特别清算。由企业权力机构或者投资者申请，企业审批机关作出决定。这种审批是否属于许可？笔者认为，按照行政许可的定义，许可权人是申请人，而非任何其他人。组织特别清算的申请获得审批后，清算活动并非由申请人独立完成，而是由审批机关主导，所以不宜定性为行政许可。

12．疑问八：商标注册

商标注册是对商标权的确认，通常不是行政许可，但是，法律、行政法规规定的必须使用注册商标的商品（如烟草制品）的商标注册除外。因为通常情况下，商标注册与否都不影响商标的使用，但是，在强制使用注册商标的商品领域，商标不注册就不能使用，符合“批准方可为”的要件。

13．疑问九：颁发毕业证书、学位证书

毕业证书、学位证书只是对持有者的某种水平或者能力的认可，并不与特定职业活动相联系，不符合“批准方可为”的要件，与司法考试、会计师考试等职业准入有着本质的不同，不是行政许可。

14．疑问十：安全生产培训

安全生产培训有两种，第一，用人单位对职工的培训、考核、发证，甚至要求持证上岗。根据劳动法规定，这是用人单位对其工作岗位的资质要求，不是行政许可。第二，劳动部门组织的职业培训，并为培训合格者授予的资格。是否属于许可，应当区分两种情况：一是资格没有指向某种特定的行为没有资格就不能从事特定的行为。获得资格只是对从业人员专业水平的客观评定，从业人员以此可以获得更好的竞争地位，对其是否可以从事等。活动没有影响，这种资格的给予不是行政许可，比如厨师。二是获得费弯。只是对从业人员专业水平的客观评定，未获得此种资格，从业人员就不能事特定活动，这种资格的给予是行政许可。比如电焊工。

15．疑问十一：环境影响报告

环境影响报告系由企业自己作出，其本身并非许可，但环保部门对报进行审查后予以审批的，该审批行为是行政许可。

16．疑问十二：出入境管理批准行为

这个问题争议较大。笔者认为应当归入行政许可。因为该种行为完全每合《行政许可法》第二条定义的三个要件，属于该法第十二条第一项规定的普通许可。最高人民法院行政审判庭曾在有关部门就此问题征求意见时做过类似表态。需要注意一点，在外国人人境批准行为涉诉时，需要按照行政诉讼法关于涉外诉讼的对等原则等规则作出处理。

17．疑问十三：投资项目的审批与核准

应当区分如下两种情形：

第一，对由政府直接投资和注入资本金方式投资的审批，不是行政许可，因为行政许可是一种外部监管方式，而此种审批是国家在履行出资人职能的过程中，对其财产权行使的自我把关，体现为政府体制的内部监督。

第二，对企业投资的重大和限制类投资项目的审批，是行政许可。

但对企业申请以贴息、转贷和补助方式使用政府投资的项目的审批，审批结果不影响投资项目本身能否进行的，不是行政许可。因为申请国家对投资项目给予优惠政策（国家对某一产业给予优惠政策，政府以贴息、转贷和补助方式），企业申请这样的项目的审批，审批结果不影响投资项目本身能否进行的，不是行政许可。对已列入国家预算安排项目资金的审批，比如中央基本建设项目财务事项的审批，技改资金和技改三项费用的审批不是行政许可。因为这些优惠给不给并不影响投资者投资的自由。

18．疑问十四：税收减免或者应征费用的减免

政府为了鼓励或者引导某一行业或者事业的发展，常常通过审批对特定行业或者事业的发展直接或者间接提供一定的物质（包括资金）支持，比如减免税收或者其他应征费用，这些行为不是行政许可。因为许可获得的是一种权利，减免则不是权利，而是一种优惠。

二、可诉性问题

19．延续行为

行政许可是一个动态的过程，其从产生到消亡会出现一系列形态的行政行为，按照行政许可法的规定，可分为两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。上述两类行政行为都属于行政许可行为。《规定》第一条将行政许可行为及其相应的不作为都列入了行政许可案件的可诉行为范围，体现了保障行政许可法实施的旨趣。其规定为：“公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为，或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”

在各种行政许可行为中，可诉性问题争议较大的是延续行为。有一种观点认为延续行为没有必要纳人受案范围，因为没有什么可救济的利益。这种观点在实践中有一定影响，有些地方曾经据此不受理拆迁许可证延续的案件。我们认为，任何行政行为都可能给人造成不利的影响，以拆迁许可证的延续为例，至少延缓了建设，对于回迁的被拆迁人显然是不利的。所以，不应当否定延续行为的可诉性。随着讨论的深入，这种观点为越来越多的人所赞成，最终为司法解释所采纳。

需要注意，延续行为的合法性审查不同于原许可行为，其主要审查以下内容：

第一，一致性审查。延续只是改变了许可的生效时间，其余内容不变，所以，法院审查的主要是一致性，即批准延续的许可内容与原许可是否一致。比如拆迁许可证延续时，如果扩大了拆迁范围，则可以确认违法或者判决撤销。

第二，是否超越职权。比如县级拆迁部门只能批准延续一次，最多可延续半年，还须延续应当报上级部门批准。

第三，原许可是否存在重大明显违法。原许可作为延续行为的法律基础，法院并不审查其合法性，但审查其是否存在重大明显违法，因为重大明显违法是无效的，而无效的行政行为不能作为任何事情的基础。

第四，在程序审查中，需要强调一点，有些行政许可，行政机关作出是否准予决定时需要听证，延续时一般不需要听证。以拆迁许可为例，听证要解决的问题是关于可以不可以拆迁的问题，这一问题涉及到被拆迁人的重大切身利益，应当用听证的形式听取他们的意见。而延续时，原来拆迁范围内的房屋属于可拆的范围，这一点已有定论，不需要再听取被拆迁人的意见，行政机关也不再审查这一问题，因此没有就此举行听证的必要。

20．查询行为和程序行为

《行政许可法》第四十条规定，行政机关作出的准予行政许可决定，应当予以公开，公众有权查询。该法第六十二条规定，公众可以查询行政许可决定和行政许可监督检查记录。两种信息都是公众可以查询的，那么，对于查询权是否可以提供司法保护，法律上并不明确。这一问题在司法解释起草之初是存在争议的。有一种观点认为，查询权诉讼不属于受案范围。因为行政诉讼法保护的权利仅限于人身权和财产权，知情权不在其列。应当说，这种观点起初在实证法上有其基础，后来《政府信息公开条例》出台，其明确规定，因为查询政府信息引起的争议可以通过行政诉讼解决。该条例对行政诉讼法显然有所改变，是否允许？《行政诉讼法》第十一条第二款规定：款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。年然，《行政诉讼法》为《政府信息公开条例》的改变留下了空间。所以，着《政府信息公开条例》的实施，对于查询权诉讼可诉性的异议基本上需了。《规定》第二条是关于查询诉讼的规定，其既是原告资格的规定，也管了查询行为的可诉性。

程序行为又称过程行为，指的是行政机关在实施行政许可过程中对事项作出的阶段性处理，多为通知或者告知，比如受理申请通知，准予准予听证的通知、补正材料的通知、告知申辩权、行政许可信息的告知。示、说明、解释等等。这些行为是否具有可诉性？主流观点是传统的成舞理论，其意谓程序行为不具有最终性，当事人起诉的时机不成熟。我们认为，这可以作为一般标准，但是应当注意到，有时程序行为可以具有事实上的最终性，并影响公民、法人或者其他组织的合法权益。比如，某地环保局在受理餐馆申请时，要求补正建筑功能使用证明、污水纳管证明和居民意见等料，申请人认为上述材料不属法定申请材料，且难以获取，遂以补正通知变相增设许可条件且强人所难为由提起诉讼。再比如，律师资格考试本身并行政许可，而是审查程序，一般不具有可诉性，但行政机关经过审查不同意申请人报考。上述情况下，许可程序对于申请人而言实际上已经终结。如果坚持等待最终决定作出后再起诉，可能丧失有利时机，甚至失去意义。为了有效地监督行政机关依法行政，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，此时应当承认过程行为的可诉性，作为通常标准的一个例外。这一观点在司法解释起草当中得到了广泛认同，最终体现到《规定》第三条规定当中，“公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理，但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。”这一规定具有司法提前介入的效果，以便提供尽可能及时的救济。

21．初审行为和批准行为

有些行政许可具有多阶段性，有两种情形，一是此机关作出行政许可决定之前须经彼机关初审，二是此机关作出决定之前须报经彼机关批准。实践中，把初审行为和批准行为视为内部行为排除于受案范围，是最为通行的做法。这种做法经常显现出明显的弊端。比如，下级机关初审时不收申请材料或者收了申请材料不予上报，此时申请人受到的不利影响完全来自初审行为，与上级机关是否决定的行为没有任何关系。但是按照通行做法，申请人只能起诉上级机关，而不能起诉下级机关，因此造成责任与主体的分离，既不利于原告有针对性地提出诉讼请求，也不利于法院查明事实。司法解释最终采纳了这种观点，《规定》第四条虽然是关于适格被告的规定，但其含有将两种行为纳入受案范围之意。按照该条规定，上级机关的任何批准行为和不批准行为都是可诉的，在初审行为中，不予初审或者不予上报行为是可诉的。需要注意一点，下级机关已经作出的初审行为一般不可诉，但初审行为事实上具有外部效果的除外。比如，按照现行法律规定，在农村宅基地上建房应当由乡政府作出决定，但决定之前往往先由乡土管所初审。有的案件中，乡土管所未报乡政府作出决定，而是直接在申请书上批准同意建设并送达申请人。如果申请人建设完成后被有关部门认定为违法建设并予以拆除，那么申请人寻求救济时，可以将起诉乡土管所的越权批准行为并请求赔偿作为一种选择，因为该行为已经外部化。至于其能否最终获得赔偿，则取决于是否有信赖利益，这要结合案件具体事实来确定。

22．不当要求和搭售行为

按照《行政许可法》第二十七条、三十一条规定，行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。行政机关实施行政许可，不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。关于两种行为的可诉性，有的法院在调研中提出，两种行为附随于行政许可，应当在起诉行政许可行为或者不作为时，作为一种诉讼理由。笔者认为，这种观点有欠妥当，应当允许单独起诉。一个行为作为其他行为的环节或者组成部分，是否单独可诉，关键就看它是否可以分离出来，不能分离就不能单独起诉，能分离就能单独起诉。不当要求和搭售行为虽然附随于行政许可的实施过程，但其与行政许可是可分的，具有独立性，即便存在两种行为，行政许可的结果仍然可能是合法的。在此情况下，可能原告对行政许可是接受的，只是想消除不当要求和搭售行为的不利后果，一定要求其起诉行政许可行为，实际上可能有违原告的诉讼初衷。为了给当事人提供更恰当、更到位的司法救济，节约诉讼成本和司法资源，应当允许对两种行为单独起诉。

23．因前置行为被撤销而再次起诉

当事人诉撤销行政许可的案件被判驳回诉讼请求后，作为行政许可依据的前置行政行为被依法撤销或者确认违法，当事人再次起诉请求撤销行政许可，是否可以受理？笔者认为，关键就看是否存在其他救济途径，如果没有其他途径，则法院应当受理；如果有其他途径，原则上应当通过其他途径解决。考虑到《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第四十四条第一款第（八）项规定将“起诉人重复起诉的”情形排除于受案范围之外，再考虑到《行政许可法》第六十九条赋予作出行政许可的机关以及上级机关以撤销方式纠正错误行政许可的权力，这一权力同时也是职责，对此类诉讼法院可以给予当事人指导，告知其先请求行政机关撤销；如果行政机关拒绝撤销或者只作出了部分撤销的决定，其不服再起诉不作为。

24．当事人只诉颁证行为，如何确定诉讼标的？

如果当事人只起诉颁证行为，法院能否对行政机关作出的准予行政许可决定进行合法性审查？也就是说，如何确定诉讼标的？笔者认为，法院在开庭审理尤其是一审开庭时，应当在释明的基础上明确审查标的，而不应当完全拘泥于诉状写明的诉讼请求。法院应结合原告关于案件事实和理由的陈述综合判断，如果原告对准予许可的合法性提出质疑，则可认为包括准予许可的决定。如果原告对于准予许可没有异议，只是对颁证环节提出质疑，比如认为许可证上的记载与准予许可决定的记载不一致或者有其他明显的记录错误等等，则可以认为诉讼标的不包括准予许可决定。

25．委托行为

委托行为有两种情况：一是《行政许可法》第二十四条第一款规定，书政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其检行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行许可的内容予以公告。如果当事人认为行政机关的委托行为不合法，能否提起诉讼？有一种观点认为，委托行为不可诉，因为受托机关基于委托行方可以反复作出行政许可行为，所以委托行为是抽象行政行为。较为常见的做法是不允许单独起诉。笔者认为，结论是可以接受的，但理由经不起推敲，因为把行为和行为效力的持续性混为一谈了。委托行为就是委托机关对受托机关作出的授权，这是一个具体的事件。这与受托机关根据授权作出的行为是两回事。正如行政机关对相对人作出的许可行为，与相对人根据许可反复成事的许可活动两者不是一回事那样。不过，委托行为一般是不可诉的，因为这是发生在行政机关内部之间的一种权力流动，是内部行政行为。在审查行政许可行为的职权来源合法性时，可以对委托行为进行审查，但其并非独立诉讼标的。当然，委托行为直接对外生效即产生外部效果时例外。

二是行政机关可能把行政许可过程中的活动委托给民事主体，比如招标拍卖事项。此种委托行为是否可诉？有一种观点认为，委托行为是民事行为，不属于行政诉讼受案范围。笔者认为，委托事项是行政行为的一个环节，本来应由行政主体来实施，因此并不能按照民事上的委托合同来对待。还有一种观点认为，没有必要受理此类案件，因为在审查行政许可行为时，可以把委托行为作为行政程序问题来审查。笔者认为，待到行政许可决定作出，常常无法给予有效的救济。为了提供更好、更及时的司法救济，有必要将此类委托行为纳入受案范围。

三、当事人

26．申请人起诉准予行政许可决定的原告资格

按照现行行政诉讼法，行政诉讼法实际上是主观诉讼，保护个人利益是其旨趣所在。按照该法规定，原告限于“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。据此，申请人通常没有起诉准予行政许可决定的原告资格，因为准予行政许可决定已经满足其申请，不存在利益受损。例外可能有两点：一是申请许可非其本意，比如别人冒名申请行政许可获得批准。在这里有一点疑问，如果根据申请人的言行可以推断其认可或者接受了行政许可，是否因此而丧失原告资格。实践中的做法不一，有的以没有原告资格为由裁定不予受理或者驳回起诉；有的进入实体审理，以其诉讼理由不能成立为由，判决驳回诉讼请求。笔者认为，第二种意见似乎更为适当。二是行政机关对其提出的许可申请，只是部分准予许可。

27．竞争权人的原告资格

只要确定了某人是被诉行政许可的竞争权人，他就有原告资格。所以搞清楚什么是竞争权人至关重要。竞争权人也是行政许可的申请人。如果行政机关为甲颁发许可证，将使乙失去获得许可的机会，就可以把乙看作是竞争权人。一般来说，特许和有数量限制的许可当中才可能有竞争权人的存在，其他种类的许可，每个申请都是独立的，互相之间没有竞争关系，自然也就不会出现所谓的竞争权人。比如，当前的律师考试实行统一分数线的标准，能否获得律师资格证完全取决于申请人的考试分数，为甲颁证不会减少乙获得律师资格的机会，拒绝为甲颁证也不会增加乙获得律师资格的机会。

竞争权人有两种情形：一是在特许当中，竞争权人一般限于同一行政许可的申请人。比如，参加同一矿段采矿权招标的多家公司，最后有一家中标，其他公司都是竞争权人。一起案件中，外地燃气经营企业通过投标兼并了本地一家燃气企业，本地其他燃气企业是否属于竞争权人？关键就看它们是否也参加了投标。如果没有参加就不是竞争权人。二是在有数量限制的许可当中，竞争权人一般限于同类行政许可的申请人。比如，甲乙均申请开办屠宰场，行政机关为甲颁发了许可，对乙则以同一区域只能开办一家定点屠宰企业为由予以拒绝。有一种情况值得讨论，有数量限制的许可当中，如果行政机关超出数量限制发放许可，先获得许可的人是否属于竞争权人？比如，某地规定，加油站设置间隔应超过500米，行政机关在距离甲加油站不到500米的地方又批准设立了乙加油站，甲是否属于竞争权人？笔者认为，这要看具体的法律规定。如果规定数量限制的目的在于保护市场主体正当的竞争利益，就应当认为有竞争权；反之就没有。就案例所讲的情况，当地规定加油站间距的目的是防止重复建设，避免恶性竞争，据此承认甲的竞争权更为合理，其起诉的原告资格应当是具备的。有些限制数量的许可，限制的目的可能基于安全或其他公共利益的考虑，与特定市场主体的竞争利益保护无关，竞争权自然也就无从谈起。比如烟花爆竹的批发许可。

28．债权人的原告资格

债权人是否可以起诉行政机关对债务人作出的准予许可行为，取决于债权是否与被诉行政许可有关联。如果被诉行政许可所依据的法律规范有保护债权的意图，或者要求行政机关适当注意避免损害债权，则有关联，债权人就有原告资格；反之就没有原告资格。多数行政许可并不涉及债权人的利益，债权人没有原告资格。比如司法行政部门是否为申请人颁发律师资格证书与申请人的债权人没有任何关系。不过，需要强调一点，债权是否与被诉许可行为相关，从法律规定的文字上未必可以读出，需要借助分析。比如，乙公司法定代表人收到甲公司支付的货款后，以各种理由迟迟不发货，最终卷款人间蒸发，甲公司遍寻不见之余，发现乙公司登记时注册资金没有到位，遂起诉工商机关为乙公司核发营业执照的行为，是否可以受理？此类案件各地认识很不一致，多数认为不应受理，理由是甲公司没有原告资格。笔者认为，公司法关于注册资金的要求，就是为了使公司具备承担民事责任的能力，以降低市场风险。由此可以推测，与该公司交易的民事主体的利益在公司登记规则的护范围内，由此可知，甲公司作为乙公司的债权人应当具有原告资格。如果公司登记违法，登记机构可能涉及行政赔偿责任，在确定承担赔偿的额时应当充分考虑登记机构在注册资金监管方面能够起到的实际作用，

29．消费者的原告资格

行政许可往往涉及复杂的利益结构背景，会影响很多人、很多种类的而益，这是行政许可与其他行政行为的显著区别。很多行政许可都具有社会修尤其是一些面对公众的许可事项，比如水电气运营许可、开办医疗机构的品可、管制产品尤其是食品、药品的生产和销售许可等等。被许可人在从事可事项时，必定会与以消费者身份出现的公众打交道。如果消费者受到被许可人违法行为的侵害，除了对被许可人提起民事诉讼之外，是否还可以提供另外一个诉讼渠道，即对行政许可行为提起诉讼？

消费者的原告资格问题具有高度的敏感性，这是因为，第一，不仅参及的人数众多，而且经常表现为公共紧急事件，比如有些食品、药品的消费者可能数以百万甚至千万计，一旦出现问题，很可能酿成严重事件，也必定引起广泛关注。第二，行政机关的责任尤其是赔偿责任可能非常巨大，甚至难以承受。因此，实践中各地法院较为谨慎，通常不会轻易受理。笔者认为，对于消费者诉讼，各国都经历了从排斥到逐步接受的过程，代表了现代行政诉讼制度的发展潮流。从我国的情况看，按照司法为民的宗旨，亦应不断扩展行政诉讼原告的范围，以满足广大人民群众日益增长的权利保护需求，在行政许可案件中引入消费者诉讼的积极意义自不待言。事实上，消费者诉讼在实践中早已出现，比如旅客起诉铁路客运票涨价的案件、学生起诉教育部门为其所在的民办学校违法颁发办学许可的案件等等。不过，鉴于消费者诉讼的巨大威力，笔者认为，应当对原告资格严格把握条件。一般来讲至少应当具备以下四个条件：

一是确属消费者。起诉人认为自己是消费者是提起诉讼的前提条件，其应当向法院提供证据证明这一点。

二是其受到了损害。关于损害的事实也应由消费者举证。

三是损害系由被许可人从事许可事项而导致。举证责任虽然在消费者，但是如果发生了公共紧急事件，政府负有调查责任，消费者在举证时享有获得政府帮助的权利。比如，关于劣质奶粉的危害，可能造成哪些疾病，政府应当作出结论。如果消费者吃了奶粉也出现了调查结论中列举的疾病，就达到了证明标准。

四是消费者主张的行政违法或者失职与被许可人的违法行为之间有着常人可以预见的联系。比如，过去的法律规定，民办学校应当建立完善的财务机构和制度。一起案件中，学生起诉行政机关为其学校核发办学许可，理由是，在申请人没有建立完善的财务机构和制度的情况下，行政机关就批准办学，并且办学期间，学校乱收费，财务制度也混乱不堪，导致原法定代表人卷款外逃。原告的起诉理由是否成立是实体审查的问题，但在起诉阶段，我们可以预见到其所主张的被告疏于审查与被许可人的违法行为之间的联系。

30．举报人的原告资格

《行政许可法》第六十五条规定：“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。”关于行政机关的处理方式，该法第六十六至第六十八条作出了规定，一般采取责令改正、限期改正或者责令立即改正的方式；如果被许可人不改正，则根据具体的法律规定作出进一步处理。如果举报人认为行政机关没有作出上述处理或者没有做到位，是否可以提起行政诉讼？这个问题很令人困扰，实践中观点很不一致，但否定的观点更占上风。笔者认为，按照现有行政诉讼法的规定，起诉人主张的只能是“自己的合法权益”受到具体行政行为的损害，并无公益诉讼的余地。即便将来行政诉讼法修改引人公益诉讼，也只能适用于极其有限的情形。所以，举报人如果与行政机关的监督检查行为没有个人的利害关系，则其起诉实际上就是公益诉讼，不应承认其原告资格。但是，举报人因行政机关不履行监督检查职责将受到或者可能受到不利影响的，就应承认其原告资格。比如，举报人以被许可人超出许可标准排污，而环保部门不予处理为由提起诉讼，如果举报人是外地居民，不会受到超标准排污的影响或者影响可以忽略不计，则没有原告资格；如果举报人是附近居民，直接受到排污的侵害，则有原告资格。

31．查询申请人的原告资格

按照《行政许可法》第四十条、第六十一条规定，公众具有查阅行政许可决定和行政许可监督检查记录的权利，由此带来的问题就是，行政诉讼的原告资格是否由此扩及到所有公众？主要有两种不同意见，一种意见认为，查阅权诉讼的原告范围须分两种情形：一是因查阅行政许可决定和监督检查记录引起的行政诉讼案件，原告资格面向公众。也就是说，任何人只要向行政机关申请过查阅行政许可决定或者行政许可监督检查记录遭到拒绝或者未获得答复，就有诉权。二是因查阅档案材料引起的行政诉讼案件的原告范围仅限于利害关系人。另一种意见认为，因查阅权引起的两类诉讼案件中，原告范围均应以利害关系人为限。我们认为，长远来看，第一种意见更有道理，因为对知情权的司法保护范围越来越宽是必然的发展趋势，但在目前阶段，第二种意见更为可取。主要理由是：

第一，行政许可法虽然允许与相关信息没有利害关系的一般公众查询，但并未就司法保护问题作出规定，故这一问题还应按照现行行政诉讼法作出判断。

第二，赋予公众诉权将使此类诉讼具有公益诉讼或者客观诉讼的意味，而现行行政诉讼法却是主观诉讼，侧重保护个人权益，尤其是人身权、财产权等合法权益，其立法宗旨并不包括公益诉讼。

基于上述考虑，司法解释采取了一种有弹性的立场。《规定》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”该规定沿用了《行政诉讼法》第二条规定的“合法权益”环确定概念。从文字上看，知情权也是一种合法权益，自然可以的人出这就是本条规定的弹性所在。但是适用不能望文生义，而必须要兼图习不仅要兼顾人民群众权利意识不断增强、司法保护需求日益高涨的现生要兼顾法律发展的现实。从行政诉讼法来看，其所保护的合法权益以人车财产权为核心，实践中，与人身权、财产权关系密切的受教育权、劳动り休息权等权利逐渐得到确认，法律在其弹性空间内悄悄地生长。按照(명)信息公开条例》的规定，可公开的政府信息有两种情形，一是依申请公开的政府信息，二是主动公开的政府信息。依申请公开的，申请人只有出于生产生活或者科研三种需要或者简称“三需要”之一才有权获得信息。主动公开的，则无此限制。行政许可信息的查询属于依申请公开的领域，相应地，需要”也就列入了行政诉讼法保护的名单之中。起诉人仅仅主张知情权固然不足以获得原告资格，但与通常诉讼必须要主张人身权和财产权或者与此物切相关的权益不同，“三需要”更为宽泛，因此，原告的范围将更为拓展。志着行政诉讼法的权利保护范围在其弹性允许的范围又向前迈出了一大步。所以，目前司法解释的表述秉承了法律的弹性，既有利于兼顾现实，又不妨碍法律进一步发展。

32．听证程序参加人的原告资格

听证程序参加人的范围与行政诉讼原告资格的范围之间并不能直接划等号，前者的范围远远大过后者。因此，仅仅参加听证程序并不足以获得原告资格，还需要考察其与行政许可是否有个人的利害关系。比如提供咨询意见的专家或者证人都属于没有个人利害关系的参加人，没有原告资格。

33．原告资格的承继和丧失

行政许可如果可以转让，则原被许可权人的原告资格亦可为新被许可人所承继。比如，甲获得探矿权许可之后，因资金链断裂无力开发，遂将其权利转让给乙，并在矿管部门办理了过户登记。乙在着手勘探进行有关工程之际，有关部门立即制止，并指出矿点位于风景区内，禁止勘探作业。乙经了解，情况属实，有关部门的禁令于法有据，不可挑战，遂起诉矿管部门违法为甲颁发许可，造成其合法投入的损失，请求撤销原许可，并判令赔偿。法院审理中有一种观点认为，在原探矿权许可的法律关系当中，乙既非相对人，也非有利害关系的第三人，没有起诉原许可的原告资格。经过讨论，法院判决未采纳这种观点，而是以原告资格承继原理为基准，承认了甲的原告资格。笔者认为，关于权利转移情形下的原告资格承继问题，行政诉讼法虽然未作规定，但该法关于主体消亡的原告资格承继的规定可以借鉴，第二十四条第二款规定了公民死亡时，原告资格为其近亲属所承继，第三款则规定了法人或者其他组织中止，原告资格为承受其权利义务的法人或者其他组织所承继。由此规定可以看出，原告资格与其说从属于主体，不如说是从属于特定的权利义务，也就是说，原告资格承继的根本原因在于权利义务发生了转移。原许可权人之所以有原告资格，完全是因为许可权归属于他，那么，在许可权发生转移的情况下，原告资格自然也应同时转移。

有时，一些特定情况的出现可能导致原有的原告资格丧失，在此情况下应当终结诉讼。不过需要注意，法院需要探究原告资格的丧失是否存在恢复的可能。如果存在恢复的可能，就不宜简单终结。比如，行政机关批准甲民办学校提出的兼并乙民办学校的申请，并办理了变更登记，乙不服，提起诉讼。诉讼期间，乙的办学许可被行政机关注销，在乙的原权利人坚持继续诉讼的情况下，法院径行裁定终结诉讼，理由是乙的办学许可被注销，就失去了以乙的名义起诉的权利。笔者认为，法院的做法值得商榷。确实，乙作为民办学校，其办学许可一经注销，在法律上即不存在，“皮之不存，毛将焉附”，原告资格自然无从谈起，但是要看到，原告资格的丧失可能是暂时的，因为注销行为是可以被挑战的，如果注销行为被撤销，乙的原告资格也就随之自然恢复了。也就是说，注销办学许可并未使乙的原告资格不可逆转地丧失，而只是中断。法院在这种情形下，最合适的做法就是通过释明讲清利害，如果原权利人对注销行为提起诉讼，则应当裁定中止本案。如果原权利人拒绝挑战注销行为，再裁定终结诉讼。

34．多阶段行政许可行为的被告

实践中，上下级行政机关分工实施行政许可的情形非常普遍，主要有两种形式：一是上级批准，下级决定；二是下级初审，上级决定。两种情况下如何确定被告经常是一个比较棘手的问题。《规定》第四条规定：“当事人不服行政许可决定提起诉讼的，以作出行政许可决定的机关为被告；行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告；行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”该条针对多阶段行政许可行为的上述两种情形作出了规定。

关于经批准行政许可行为的被告，需要把握以下三点：

第一，批准机关可以作被告。这一规定具有一定的颠覆性，过去的做法是只能以作出行政许可决定的下级机关为被告，其依据是最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十九条关于“当事人不服经上级行政机关批准的具体行政行为，向人民法院提起诉讼的，应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告”之规定。这一规定的理论基础是外部行为学说，也就是行政决定是直接对相对人生效，影响相对人利益的外部行为，而批准行为只是拘束下级机关，但并不对相对人产生法律效力的内部行为。所以，相对人只能起诉下级机关。应当说，该规定在理论上是成立的，实践中也基本可行，但是，在行政许可领域却有明显问题。因为很多行政许可法律都明确规定下级作决定前要报经上级批准。随着法律的公布，上级机关的批准行为实际上人尽皆知。所以，原本是内部行为，但是，经过法律规定实际上外部化了。上级机关的批准或者不批准行为对相对人的影响也由此变得显而易见，所以，批准机关做被告的理由更为突出。

第二，原告一并起诉行政许可决定和批准或不批准行为的，批准机关应当做共同被告。这句话很好理解，不复赘言。有些同志问，批准机关是否只能做共同被告？笔者认为，该条规定并无此意。当然，从实质性解决争议的要求看，最好是合并审理，两个机关做共同被告，但行政许可决定与批准行为毕竟是可分的，是分别起诉，还是一并起诉，还要尊重当事人的选择。

第三，只适用于法律规定必须报经上级批准的情形。

关于经初审行政许可行为的被告，需要把握以下三点：

第一，初审机关做被告仅限于起诉不予初审或者不予上报的情形。初审行为本来也是内部行为，但是，在初审机关不予初审、不予上报的情况下，就产生了外部影响，也就是所谓的“内部行为外部化。”

第二，上级机关通常不做共同被告。因为在初审机关不予初审、不予上报的情况下，上级机关尚未作出任何行为，起诉时机不成熟。

第三，管理公共事务的组织也可以作被告。按照行政诉讼法规定，适格被告有两类：一是行政机关，二是法律、法规授权的组织。关于法律、法规授权的组织，实践中的理解通常限于法律、法规为某种行政权的行使专门设立的组织，比如证监会、银监会、保监会等等。它们通常被归入事业单位，但其职能完全是行政性的，是不叫行政机关的行政机关。还有一些组织是以民间社团身份设立的，其中有些是为特定行业、特定人群提供服务，同时也进行管理，比如律师协会、足球协会、残疾人联合会等等；还有些本是民间自治机构，但某些单行法赋予其某种公共事务管理职能，比如村委会等等。这些组织的首要身份是民间社团，其承担的管理职能要么被认为是民间的自治事务，比如足协对足球俱乐部及其职业球员的注册和处罚；要么被认为是行政执法的辅助手段，从属于行政机关最后作出的行政行为，如果认为受到损害，亦只能起诉行政机关。这种观念在实践中较有影响，对行政审判的影响很大。行政许可法或许对这种状况有所改变。该法第二十三条规定，行政许可可以由法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在法定授权范围内实施。该规定有两点值得注意，一是只要管理的是公共事务就可以了，而公共事务显然要比行政事务宽泛；二是未必是管理公共事务的专设机构。

35．统一办理许可的被告

《行政许可法》第二十六条第二款规定：“行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理，或者组织有关部门联合办理，集中办理。”该款规定了三种便民的办理行政许可的方式，分别为统一办理、联合办理、集中办理。所谓统一办理是指，一级人民政府确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门提出意见，由该部门根据有关部门的意见对申请人予以答复的制度。其他部门没有意见的，该部门也认为申请人具备法定条件和程序的，由该部门作出准予行政许可的决定，并告知申请人。如果其他部门有不同意见的，也由该部门告知申请人不予行政许可的理由及提出不同意见的部门。联合办理就是所谓的联合办公，指的是对涉及多个部门的行政许可事项，由政府组织相关部门联合办公，这样免除了申请人往返不同部门申请行政许可的劳累。集中办理指的是由政府指定专门的场所，将负有行政许可职责的行政机关集中起来。申请人只需去该场所而不必去有关行政机关即可申请材料、获悉处理结果。①按照这些新方式作出的行政许可行为，如果当事人不服，以谁为被告？联合办理和集中办理，各行政机关只是在同一场所办理行政许可，从受理材料到审查并作出决定，还是各自作各自的事情，按照原有规则就可以明确被告。统一办理由一个部门统一受理，并且行政许可决定或者执照也是由一个部门发放，所以就出现了不同的意见。其中主要有如下三种：第一种意见认为，无论起诉哪个行政许可行为，统一办理的机关都是被告。起诉行政许可决定自不待言，起诉有关机关作出的行政许可行为时，统一办理的机关也是共同被告。第二种意见认为，应当由当事人选择，不服行政许可决定的，应当以统一办理的机关为被告；不服有关部门的答复意见的，以有关机关为被告。第三种意见认为，应以作出有决定意义的意见的机关为被告。按照这种意见，如果统一办理的机关作出的行政许可决定完全根据一个或者数个相关机关的意见而为，则不应以其为被告。《规定》最终采纳了第三种意见，其第五条规定：“行政机关依据行政许可法第二十六条第二款规定统一办理行政许可的，当事人对行政许可行为不服提起诉讼，以对当事人作出具有实质影响的不利行为的机关为被告。”主要理由是：第一，在起诉其他部门意见的案件中，让统一办理的部门做被告没有实际意义。对原告而言，不会因此而得到救济；对被告而言，无谓地增加了负担和成本。第二，避免挫伤行政机关执法便民的积极性。统一办理有利于高效便民，是行政许可法的亮点之一，司法应予支持，而让统一办理部门为其他部门做被告，其积极性易受挫伤。

36．委托机关的诉讼地位

《行政许可法》第二十四条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”当事人起诉行政许可行为的，受托机关为何种诉讼地位？有三种不同观点：第一种意见认为，受托机关应列为共同被告。第二种意见认为，受托机关应列为第三人。第三种意见认为，除了以自己名义作出受托行政行为的情形外，受托机关不能作为被告或者第三人，其在行政诉讼中出现只有两种可能的身份，一是接受委托机关委托参加诉讼；二是其工作人员作为证人参加诉讼。笔者认为第三种意见最为妥当。主要理由是，第一，被告和第三人都是诉讼当事人，而作为当事人，要么应当有自己的权利主张，要么在诉讼中可能承担责任。而委托关系中，受托机关在作出受托行为时，既非基于自己的权力，也不必为其行为承担责任或者法律后果。第二，委托机关以自己名义作出受托行为时需要由其自身来承担责任，此时其应当作被告。但须注意一点，如果委托机关予以追认时，仍应以委托机关为被告。第三，与委托机关相比，受托机关对被诉行政许可行为更为了解，如果能够参加诉讼，对于查明事实是非修有利的，所以，委托机关如果委托受托机关参加诉讼，法院应当允许。法院粤据案件审理的需要，也可以传唤受托机关了解情况的工作人员出庭作证，要托机关及其工作人员不得拒绝。

实践中，授权与委托之辨经常不可回避。有的行政机关以规章、规范性文件或者授权委托书的形式将其实施行政许可的权力授权其他行政机关以自己的名义行使，引起诉讼时以谁为被告？其前提是委托机关所谓的“授权”到底是授权还是委托。各地法院在这一问题上分歧较大，主要有两种不同意见：一种意见认为，只有法律、法规才能授权，规章和规范性文件不能授权，更不用说直接用授权委托书的方式来授权。所以，规章及其以下的规范性文件和授权委托书的“授权”只能视为委托。另一种意见认为，规章也可以投权。《若干解释》第二十一条规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应视为委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”该规定隐含着规章可以授权之意。目前，第二种观点在实务当中占据主流。笔者认为，应当区分两个问题，一是可作为授权依据的载体都有哪些？二是载体不符合要求的如何处理？

关于授权载体，按照行政诉讼法的表述，似乎只有法律、法规才有资格授权，而司法解释则似乎扩大到了规章。如何解释这种差异？其实，两者针对的情形不同。要求必须由法律、法规授权的应当指的是外部授权，即对行政机关体系外某一社会组织的授权。这种社会组织要么专门行使某种管理权限，通常与授权同时产生，比如证监会、银监会等等，一般称为事业单位，实与行政机关无异；要么主要作为民事主体而存在，行政权只占很小的比重，通常在授权之前就已存在。比如，村委会作为民间自治机构，主要负责农村集体的内部管理事务，偶尔也会行使宅基地审批的初审权等外部管理职能。而规章可以授权的情况则仅限于内部授权，即对行政系统内部某一层级行政机关的授权。外部授权的条件显然应当比内部授权更为严格，这就造成了法律和司法解释的差别。

关于授权载体不合要求的处理，通行观点在逻辑上存在一定瑕疵，但为合理的司法处理留下了足够空间。从逻辑上讲，如果授权依据不是法律、法规和规章，授权就变成了委托，确有“白马非马”之嫌。但是实践当中，如果这样理解的话，就得把受托机关列为被告，在实体审理中把授权文件作为授权依据来审查，其结论必然是不可用，只能认定受托机关超越职权，多数应当判决撤销。这就难免会对行政管理造成冲击，有时还会损害相对人的信赖利益。而按照委托对待，则被告就变成了授权机关，而授权机关通常是有权的，受托机关以自己名义作出的行政行为又是得到授权机关认可的，行政行为的违法可能就变得没有那么严重，而只是瑕疵问题。

四、起诉与受理

37．起诉行政许可行为的案件裁判后其他利害关系人能否再行起诉

前文交代过，有些行政许可存在大量的利害关系人，比如向河流排污的许可会涉及流域居民和单位，核电站设立许可影响的范围更大、涉及的居民和单位也会更多，拆迁许可也会涉及从数名到成千上万的被拆迁人。这些利害关系人未必都起诉，起诉也未必会同时起诉，这就可能产生一个问题，在前面的案件已经作出裁判，诉讼已经结束后，其他人再来起诉，是否应当受理？这个问题令人困惑，各地做法不一。这实际上是在先裁判是否可以拘束所有利害关系人的问题。笔者认为，在先裁判能否拘束后续的起诉人取决于两个因素，一是裁判的理由是否符合起诉人的情形。比如在先裁定驳回起诉的理由是起诉人不具有原告资格或者超过起诉期限，就不能必然适用于后续的起诉。但是，裁定的理由如果是被诉行为不具有可诉性，就可以拘束后续的案件。二是法院是否通知了该利害关系人参加诉讼。《行政诉讼法》第二十七条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”如果利害关系人参加了或者法院通知而该利害关系人放弃的，就可以拘束之，反之就不能。

如果大量利害关系人起诉或者参加诉讼，就形成了共同诉讼甚至集团诉讼。按照《若干解释》第十四条第三款规定，当事人可以推选一至五人作为代表参加诉讼。如果在指定期限内未能选定，人民法院可以依职权指定。这种方法有助于提高审判效率，但可能会出现救济不够到位的问题。因为每个人的诉讼请求可能并非完全相同，理由也未必一致。笔者认为，德国行政法院法第93a条规定的标准诉讼值得借鉴。按照请求和理由，从超过20个原告的诉讼中挑选一个或者数个诉讼，在事先听取参与人意见之后，中止其他诉讼。最后的诉讼结果适用于同样诉讼请求和理由的起诉人。

38．知道具体行政行为的时间

行政机关作出行政许可行为，申请人自然会知道，但是行政许可往往涉及利害关系人，如果行政机关向其发出通知，其自然也会知道。但是通常情况下行政机关都不会通知利害关系人，所以其起诉往往距离作出行政许可行为的时间较长。此时，利害关系人提出的理由往往是行政机关作出行政许可行为一直没有告知，其只是通过偶然的机会知悉。在此情况下，被告如果认为超过起诉期限，则应由其举证，证明利害关系人早已知悉行政许可行为。关于哪些情况可以认定利害关系人早已知悉，实践中有如下几个问题值得讨论。

第一，公告。有的在报纸、电视、网络等媒体上发布公告，或者在特定地点张贴，将行政许可行为的内容向社会公众或者特定人群公开。此时的问题是经过多长时间就可以推定利害关系人知道。笔者认为，可以参照民事诉讼法第八十四条第一款关于公告送达的规定，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达，也就是利害关系人知道行政许可行为的时间。需要注意，公告方式可以在两种情况下使用，一是利害关系人不特定，如果行政机关知道利害关系人的存在，就应首先考虑直接送达。二是如果利害关系人虽然是特定的，但是涉及的人数众多，能否用公告方式要看是否有法律，法规的明确规定。

第二，查知。被告如果能够证明利害关系人曾经到行政机关或者档案机构查询被诉行政许可行为的，也可以证明其知道被诉行为的内容。

第三，自认。自认既包括庭审中的亲口承认，也包括此前自身的言行。比如，行政机关通过招标确定由甲企业获得天然气经营权，竞争权人乙企业不服提起诉讼，甲企业指出起诉已经超过了起诉期限，乙企业辩称被告未向其送达行政许可决定，刚刚知道被诉行为的内容。于是被告向法院提交了乙企业自被诉行为作出后与其多次交涉的记录，尤其是乙企业提交的报告中多次提到被诉行为的内容。被告提交的这些材料也构成原告对其知道被诉行为内容的自认。

第四，知道被许可人的行为是否意味着知道了被诉行政许可行为的内容？笔者认为，两者之间不能简单地划等号。比如，建设单位开工建设后，邻近地段的某个居民前来交涉，认为建设项目所留间距不符合规定，侵犯其相邻权。被告向法庭提供关于上述双方交涉的证据，只能证明原告知道建设单位的建设行为，但不足以证明原告知道其为建设单位颁发规划许可证的行为，即使建设需要办理规划许可证是一个法律常识。因为应当办理规划许可证与实际上是否办理了规划许可证是两个不同的问题。

39．对“涉及不动产”的理解

涉及不动产的行政案件，起诉期限最长可达20年，否则，最长期限只能是5年。鉴于不动产的重要性，国家往往在其上设置很多的行政管理环节，形成非常严密的管理链条。比如，对房地产开发的全过程都贯穿了很多行政部门的管理措施。先是计划立项，然后是用地审批，有的还涉及土地或者房屋征收，接下来又是规划审批和开工许可，建设过程中还有监督检查、竣工还需要验收合格，然后是房屋登记，房屋存在期间的各种变化都在登记中有所体现。这一系列的行政行为是否都属于涉及“不动产”？实践中有不同认识，各地做法不一。鉴于不动产往往价值巨大，对公民、法人或者其他组织的意义不言而喻，应当给予更充分的救济机会。笔者认为，除了计划立项之外，都应认为属于涉及“不动产”。计划立项还需要具体分析。如果立项的内容就是建设项目，则应认为涉及“不动产”。否则一般不宜认定为涉及“不动产”。

40．知道被诉行政许可行为但不知自己受损

通常情况下，尤其在被诉行为为不利处分的行政案件中，行政机关对相对人作出具体行政行为时，相对人就知道或者应当知道自己受到了损害。所以，《行政诉讼法》第三十九条规定起诉期限自具体行政行为“作出”之日起计算，不会出现什么问题。但是在行政许可案件中，这一规定可能招致对合理性的质疑，因为被许可人未必会知道自己受到违法行政许可行为的侵害。比如，原告向被告申请开采矿产，被告批准后，原告经过长时间准备，进入了开采阶段。但不久即为当地风景区管理部门得知并出面干预，称其开采的矿产位于风景区内。原告经了解，情况属实，不得不停止开采。此时方知被告为其颁发采矿许可证系违法行为，并造成了其合法投人的损失。如果从其知道颁证行为之日起算，早已超过起诉期限，这显然是不合理的。笔者认为，应当从原告知道自己受到侵害之日起计算起诉期限。因为这才符合行政诉讼法的本意。按照该法第二条规定，公民、法人或者其他组织只有认为自己的合法权益受到违法具体行政行为的侵害，其提起的行政诉讼才有可能被受理。既然如此，知道自己的合法权益受到具体行政行为侵害也就成为了提起诉讼的前提条件。在其不知道受到侵害的前提下，自然不能计算起诉期限。

司法解释本来有体现上述观点的条款，后来接受立法机关建议删除。但需要注意，立法机关认为该条内容是合理的，之所以建议删除，是因为改写了法律的文字，有司法解释僭越立法解释权的嫌疑。既然内容是合理的，又符合法律本意，各级法院在审判实践中可以如此理解适用。

41．不作为的起诉期限

不作为案件的起诉期限，在所有行政诉讼案件中都是共同的难点，在行政许可领域，问题尤为突出。行政诉讼法对不作为案件的起诉期限未做规定，《若干解释》规定了可以提起行政诉讼的时间起点，但未规定终点。司法解释讨论过程中，涉及到了这个问题，争议很大，主要有如下三种观点：第一种意见认为，不应当有起诉期限的限制，因为行政机关不履行法定职责的状态一直存在，也就是说，具体行政行为是持续性的。第二种意见认为，按照《行政诉讼法》第三十九条规定，自行政机关办事期限届满之日起三个月可以提起诉讼。至于有人担心时间过短的问题，也并不会损害申请人的利益，因为过了起诉期限，只要再向被告申请一次就可以了。第三种意见认为，应当适用2年的起诉期限。因为不作为也被看作是一种具体行政行为，由于不作为案件中，被告肯定也不会告知原告诉权和起诉期限，所以，按照《若干解释》第四十一条规定，应当在其知道具体行政行为内容之日起2年内起诉。经过多次讨论，很难形成高度共识，所以最终没能写入正式条款。看来这个问题还需要继续探索。笔者认为，比较而言，第三种观点更有道理。第一种观点如果推至极端，100年、200年还有诉权，就显得荒谬了。如果承认不作为案件也有起诉期限的限制，则三个月的期限显然是不合理的。至于不会妨碍原告救济的理由，话讲得有些绝对，有时申请需要提交申请材料的原件，申请人可能只有一份，之前已经向行政机关提交，再次申请就无法提交了。所以，不作为案件至少要给原告2年的起诉期限。

42．行政许可办理期限的起算

行政许可办理期限届满之后，起诉不予答复许可申请的时机方为成熟，而行政许可办理期限以行政机关受理许可申请为起算点。确定行政许可办理期限的起算点通常容易确定，但是在行政机关按照《行政许可法》第三十三条规定实行电子政务，当事人采用数据电文方式申请行政许可时，却可能生疑问。我们经研究认为，这实际上是数据电文申请接收时间如何确定的间题，《电子签名法》第十条、第十一条关于数据电文接收时间的规定具有很强的借鉴意义。不过，该法第十一条第二款规定中“未指定特定系统的，数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为该数据电文的接收时间”的内容不宜借鉴。主要理由是：《电子签名法》主要规范民事领域，而行政许可属于行政领域，实践中，行政机关都是根据行政许可的特殊性设计了专门系统，来推行电子政务的。鉴此，《规定》第六条规定：“行政机关受理行政许可申请后，在法定期限内不予答复，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。”“前款＇法定期限”自行政许可申请受理之日起计算；以数据电文方式受理的，自数据电文进入行政机关指定的特定系统之日起计算；数据电文需要确认收讫的，自申请人收到行政机关的收讫确认之日起计算。”

（作者单位：最高人民法院行政审判庭）

来源：《行政执法与行政审判》