行政许可案件审理八十一讲（下）
王振宇
五、审理
43．不作为事实的证明
不作为分为积极不作为和消极不作为。所谓积极不作为指的是行政机关明确地全部或者部分拒绝履行其负有的法定职责的情形。消极不作为指的是行政机关对于当事人要求其履行法定职责的请求不做任何意思表示，也就是不予答复的情形。在行政许可案件中，行政机关的积极不作为有两类情形：一是作出不予受理许可申请的决定，二是受理申请后作出不准予许可的决定。消极不作为也有两类情形：一是对是否应当受理不作出答复，二是受理后对是否准予许可不作出答复。
对于不作为的事实，应当由原告负责举证，但在不同类型的不作为案件中，原告的证明事项并不相同。在积极不作为案件中，（1）原告通常需要提交不予受理许可申请或者不准予许可的书面决定。（2）如果原告称被告没有作出书面通知或者决定，而是口头拒绝，则需要提交相应证据。（3）如果不能提交或者提交的证据证明力不足，但被告认可的，亦可认定不作为存在。
在消极不作为案件中，原告通常需要提交被告收下申请材料的凭证或者提交受理许可申请的通知。至于被告不予答复的事实，则只需作出陈述即可，被告否认的，则由其举证。这里的疑难问题主要是：如果原告称被告收下申请材料但不给凭证或者受理许可申请只是口头通知，如何举证？笔者认为，这要根据被告是否实行了收文凭证制度或者受理通知书面凭证制度而定。按照《证据规定》第四条第二款规定的精神，如果被告有完备的凭证制度，则由原告举证。如果被告没有实行凭证制度或者凭证制度不完备，则原告只需陈述并作适当说明即可，被告否认的，应当由其举证。
44．前置行政行为的连带审查
所谓前置行政行为指的是作为行政许可基础和前提的其他行政行为。很多行政许可都涉及前置行政行为，甚至可以说这是行政许可与其他行政行为相区别的重要特点之一。比如开办饭店的营业许可就需要以卫生许可和消防许可等其他行政行为作为前置的条件。当事人起诉行政许可行为时，并未一并起诉前置行为，或者虽然一并起诉，但已经超过起诉期限，法院能否对之进行审查？按照什么标准进行审查？鉴于前置行为与被诉行政许可行为之间密切的关联性，完全排除审查的观点很少得到赞同，分歧主要在于采取什么标准进行审查。有三种不同观点：一是合法性审查，二是证据审查，三是效力审查。笔者认为，第二、三种观点即证据审查和效力审查可以合并适用，其中效力审查是最为重要的标准。
合法性审查是法院对被诉具体行政行为的审查标准。如果适用此种标准，把没有起诉的行政行为当作被诉行政行为来审理，并不符合不告不理的诉讼理念，混淆了诉与非诉的界限。如果是这样，起诉期限将变得没有任何意义，法院随时可以对已经发生完全效力的行政行为进行严格的司法审查，行政秩序无法形成稳固的基础。所以，审查前置行政行为的严格程度应当低于被诉行政行为的合法性审查。
证据审查是一个可用的标准。前置行政行为往往体现为申请行政许可时提交的材料，用以证明申请符合行政许可的某种法定要件。在这个意义上看，前置行政行为是用以证明行政许可合法性的证据，证据审查的标准自然可用。不过，这个标准基本上不涉及行政行为内容。证据审查关键在于“三性”的确认，即所谓关联性、合法性、真实性。前置行政行为在法律上有明确要求，关联性不言而喻，没有多少审查余地。合法性主要关注证据调查程序或者取得方法的合法性。真实性亦是从行为外观上进行判断。均不触及行政行为的实质内容。
有效性审查是最适当的审查标准。其与合法性审查相同点在于，两种审查针对的都是行政行为内容，不同点在于，其严格程度明显降低。有的同志说，合法性审查是针对病症的诊疗，有效性审查则是例行体检。我认为这个比喻是非常恰当的，道出了两种审查标准的差别。有效性审查的关注点在于行政行为是否有效。按照行政行为公定力理论，行政行为一旦作出，在未经合法程序撤销之前应当推定有效，其例外就是行政行为因存在重大明显的违法而无效。所谓“重大”是说违法的严重性，比如缺乏事实根据或者法律依据、无权限等等。所谓“明显”指的是行政行为存在的违法之处，具有一般理性的人都可以发现或者作出判断。无效行政行为没有公定力的法律后果主要有三：一是相对人有权拒绝服从；二是相对人不但可以提出诉讼，请求确认无效，还不受起诉期限的限制；三是不能拘束相关的利害关系人。有效性审查在为当事人提供更为有效的司法救济的同时，对行政秩序不会造成冲击，很好地兼顾了多种价值，最为可取。司法解释最终采纳了这种观点。《关于审理行政许可案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）第七条规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（一）明显缺乏事实根据；（二）明显缺乏法律依据；（三）超越职权；（四）其他重大明显违法情形。”该规定与《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第九十五条规定确定的非诉执行案件中对申请执行的具体行政行为的审查标准一脉相承。实际上，《规定》第七条确定的标准并不限于行政许可领域，完全可以扩张适用到所有涉及前置行政行为的行政案件当中。
45．被告怠于举证及其处理
按照《证据规定》第一条规定，被告未在法定期限内提供证据的，视为被诉具体行政行为没有证据。该规定对于侵益性行政行为而言通常不会产生明显问题，但适用于授益行政行为就很容易带来不合理的结果。因为被告怠于举证的不利后果往往由申请人或者利害关系人承担，甚至还会损害公共利益。在此情况下，有时第三人向法院提供证据；有时第三人不掌握证据，但提供了证据线索并请求法院调取；还有时行政行为关系到重大公共利益，法院是否应当依职权调取就成为一个需要认真面对的问题。在原有规则上，上述三种情形都没有明确的答案。我们认为，原有规则放在行政机关与相对人的双方关系框架下的不利处分是没有问题的，但是放在行政许可这样的涉及各种各样利害关系人的有利处分，就不是很合适。因为被告违法的后果本应由其自己来承受，不能因此而惩罚无过错的第三人，但是原有规则就会带来板子打在被告身上，痛苦却全由第三人承受的问题，这显然是不公平的，也背离了制度设计的初衷。鉴此，我们在司法解释起草过程中，就上述三个问题进行了研究，结合行政许可特点，作出明确的解释性规则，为此类案件的合理解决提供依据。《规定》第八条第一款规定：“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，与被诉行政许可行为有利害关系的第三人可以向人民法院提供；第三人对无法提供的证据，可以申请人民法院调取；人民法院在当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的情况下，也可以依职权调取证据。”
如果上述途径获得的证据能够证明行政许可合法，法院应当如何判决？讨论中有两种不同意见：一是判决确认被诉行政许可行为违法，但保留许可行为的效果。二是判决驳回原告的诉讼请求。我们认为，第二种意见更为合理。因为评价被诉行政许可行为的合法性，应当以行政许可行为的作出为基准时，也就是根据行政许可作出前被告收集的证据以及当时有效的法律规范来评价。被告怠于举证确实是违法，但是违法并不是发生在行政许可行为作出的过程中，而是发生在其后的诉讼过程中，所以，被告怠于举证与行政许可违法之间缺乏联系。不过，在此情况下，判决维持被诉行政许可行为显然不合适，那么合适的处理方式就只剩下一种：驳回诉讼请求。根据上述考虑，《规定》第八条第二款规定：“第三人提供或者人民法院调取的证据能够证明行政许可行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。”
46．案卷排他性原则的运用
听证可以分为非正式听证和正式听证，非正式听证又称“辨明型听证”或者“陈述的听证”，其内容可以归纳为两点：一是行政机关给予相对人和利害关系人口头陈述或者申辩的机会。二是行政机关应当考虑相对人或者利害关系人的意见。正式听证又称“审判型听证”或者“准司法听证”。其内容可以归纳为两点：一是为当事人提供质证和辩论的机会。在行政机关举行的正式听证当中，当事人可以提出自己的证据，询问对方的证人，质疑对方提出的其他证据，并就法律观点进行辩论。二是听证记录是行政机关作出决定的唯一根据。这是正式听证最核心的标志，又称为“案卷排他性原则”。行政许可法对两种听证都有规定，其第三十六条关于当事人陈述、申辩之规定实际上就是非正式听证，而其“听证”一节之规定就是正式听证。
行政处罚法虽然也有听证的规定，但听证的法律效力却语焉不详，行政许可法则对此作出清楚的交代，第四十八条第二款规定：“行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。”域外经验和理论上的“案卷排他性原则”真正进入了法条。那么这一原则在行政审判中如何运用呢？笔者认为，应当注意以下三点：
第一，行政机关提交的证据超出听证范围之外的，法院一般不采纳。在行政程序中，行政机关占据主动地位，所以案卷排他性原则首先意在约束行政机关，要求行政机关必须根据听证笔录作出决定。如果行政机关以听证之外的其他证据作为行政行为的定案证据，听证就失去了意义，相对人和利害关系人就变成了欺骗和愚弄的对象。
第二，原告和第三人在听证中未出示的证据，法院一般不予采纳。听证的核心目的在于查明事实，增强事实认定的可靠性，所以，案卷排他性不仅约束行政机关，也应当约束听证参加人。否则，如果原告或者第三人在听证中故意不提供证据，行政机关就只能在事实未完全揭示的情况下作出决定，听证的意义由此大大降低。
第三，在有正当理由的情况下，法院可以接纳案卷外的证据。诉讼庭审具有固定证据的效果，所以，法院在二审中一般不接纳新的证据，但这并非绝对，如果有正当理由，还是应当接纳。听证具有准司法性，其固定证据的效果也接近于司法，所以，案卷外证据的排除亦非绝对，应当给正当理由留下空间。
47．对案卷内证据的审查
所谓案卷内证据就是行政机关的听证笔录及其在听证当中出示的证据。行政机关只能根据案卷内的证据作出行政许可决定。法院对于案卷内的证据应当如何审查呢？实务当中尚无一致的看法，理论上存在两种不同的观点。一是合理审查。合理审查是一种低密度的审查，只要一个有理智的人根据案卷内的证据可能会得出与行政许可决定相同的结论，就应当支持行政机关作出的事实认定。二是重新审查。重新审查是一种高密度的审查。法院把听证结论放在一旁，对于事实问题进行审理，相当于重新组织听证。但是按照案卷排他性原则，如无正当理由，法院不接受听证之外的其他证据，也就是说，听证的固定证据效果对法院的审查有约束作用。
笔者认为，应当以重新审查为原则，合理审查为补充。在普通法国家，司法审查早期在事实问题上通常采取合理审查的标准，这是因为其采取复审的理念，诉讼以复议为前置条件，而复议则相当于一审，法院的司法审查相当于上诉，而上诉则以法律问题为审查重点。在大陆法国家，法院在行政审判中把事实问题和法律问题置于同等重要的位置。在审查密度上，法院对于事实问题和法律问题原则上不受限制，有些情况下甚至可以对被诉行政行为的事实和理由进行补充。我国行政诉讼在理念上与司法审查差异较大，更多秉承大陆法传统。法院运用合理审查标准主要限于以下几种情形：
一是涉及裁量因素或者判断余地。二是紧急行为。三是专业性、技术性较强的领域。
48．行政许可法的优先适用
行政许可由单行法设定，如果单行法与行政许可法的规定存在差异，如何选择适用？立法法上的三条规则是最基本的标准，即所谓上位法优于下位法，特别法优于一般法，新法优于旧法。这些规则的含义非常清楚，本身并无疑义。实践中容易出现不同理解的主要有两个问题：
一是单行法对行政许可的某些条件或者程序未作规定，行政许可法作了规定，是否构成抵触或者冲突。比如，国务院《城市房屋拆迁管理条例》并未要求行政机关颁发拆迁许可证时进行听证，拆迁管理部门通常也不会安排听证。行政许可法实施后，不少拆迁管理部门仍然按照过去的习惯做法，颁发拆迁许可证之前不进行听证，诉讼中受到质疑。有的法院认为下位法与上位法抵触，应当选择适用上位法即行政许可法，拆迁管理部门不进行听证违反了法定程序。有的法院认为拆迁管理条例并未要求听证，行政许可法实施后，该条例仍然有效。按照该条例，过去一直不需要听证，现在也仍然一如既往。所以，行政机关不听证不构成违法。笔者认为，第一种观点结论正确，但理由有误。行政许可法实施之前，拆迁管理条例对于是否听证没有作出规定，在相关的法律规定中亦无规定，因此可以运用反对解释方法，认为法律并不要求颁发拆迁许可证之前必须听证。行政许可法实施后，该法第四十七条规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利”，听证在上位法上有明确要求，此时应当运用体系解释方法，认为听证是一个必经的程序。实际上，行政许可法与拆迁管理条例并不存在不一致，而是一种互补的关系。
二是行政许可法与过去的法律规定不一致时如何选择适用。行政许可法是行政许可事项的一般法，单行法是设定特定行政许可的法律，是特别法。按照特别法优于普通法原则，应当适用单行法。与行政许可法实施之前的单行法相比，行政许可法是新法，单行法是旧法，按照新法优于旧法的原则，应当适用行政许可法。两种规则具有同等地位，但结论完全相反。笔者认为，通常应当适用行政许可法，因为行政许可法的规定尤其是强行性规定，实际上可以理解为行政许可设定和实施的最低标准，如果没有为其他方案留下空间，应理解为该规定具有优先性；如果留下了空间，则可以例外。比如，关于办理行政许可的期限，《行政许可法》第四十二条规定了行政许可办理期限的同时，还规定法律、法规另有规定的除外。
49．行政机关处理期间法律发生变更
在行政审批制度改革的背景下，设定行政许可的法律规范经常会发生变更。在行政审判当中经常会遇到此类问题，造成法律选择适用的困扰。其中最为常见的情形是：新的法律规范出台后并不立即实施，而是有一段缓冲期，有的行政机关在这一段时间内，受理了行政许可申请后往往先搁置下来，待到新法实施后，以申请不符合新法规定的条件为由作出不准予行政许可的决定，引起诉讼。我们认为，应当区分两种情形，一是行政许可申请虽然在旧法有效期间提出，但是在行政机关办理期限届满前新法实施的，原则上应当适用新法。二是行政许可办理期限届满后新法开始实施的，原则上适用旧法，除非适用新法对相对人更有利。根据这种思想，《规定》第九条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依据。”
司法解释起草过程中针对第一种情形其实还作过更细致的研究，当时的倾向性意见是从新兼从优原则。也就是说，一般适用新法，但是适用旧法对相对人更有利，且不损害公共利益和第三人合法权益的，可以适用旧法。讨论中对于是否可以从优适用旧法以及适用旧法是否需要加上损害公共利益和第三人合法权益存在争议，故此，只明确规定了适用新法，是否存在例外，留待实践进一步探索。
50．法律规定不明确时的公益考量
某种事项是否需要经过行政许可，法律规定不够明确时，不可迳行否定，而应审视管制的必要也即公益考量的因素是否足够，如果答案是肯定的，就应当探讨能否通过解释法律的方法来解决。
解释法律的前提是对照法定事实要件，尽可能把有关事实调查清楚，在涉及科学背景时，最好借助专家或者有关机构的意见。在一起行政处罚案件中，技术监督部门认定某公司未经许可擅自从事气瓶充装活动，并据此作出处罚决定，引起诉讼。按照《气瓶安全监察规程》第二条规定，正常环境温度（零下40度至60度）下使用的公称工作压力大于或等于0.2Mpa（表压），且压力与容积大于或等于1.0Mpa．L的盛装气体、液化气体和标准沸点等于或者低于60度液体的气瓶（不含仅在灭火时承受压力、储存时不承受压力的灭火用气瓶）。该规定的各项指标针对的是气体或者液化气体，而原告公司充装的碳五是一种新型液体燃料，并非气体。原告正是基于此提出了两点诉讼理由，一是碳五是液体，二是对于碳五的充装系数法律上并无明确规定。从文义上看，碳五并不属于气体或者液化气体，但其属于易燃易爆危险化学品，显然有管制的必要，但是能否采取充装许可的管制方法，则需要搞清楚两个基本事实，碳五是否属于气体或者液化气体？其充装系数是多少？这是专业性很强的问题。原审法院咨询了化工科研机构等有关机构的专家和国家技术监督部门，最后的一致意见为：原告在气瓶内同时充装氮气，碳五中包含正戊烷，可以参照正戊烷的整体指标，而正戊烷性的各项指标完全符合《气瓶安全监察规程》第二条规定的各项标准，应当属于安全监察范围。在上述事实的基础上，法院实际上下面要做的事情就非常简单了，因为案件的事实完全涵慑于法律的文义之内。最终，法院从公益考量出发，借助专家和专业部门的知识和经验明确了事实，得出了令人信服的结论。
为了保持法律的安定性，法院通常应当在法律的文义可能性范围内选择解释方案，可选方法的顺序依次为文义解释、体系解释、目的解释、法意解释、社会学解释。如果法律存在明显的漏洞，具体到行政许可领域就是如果作出否定解释就会严重损害公益时，就可以采用尺度更大的补充漏洞的方法。这一点在行政许可领域显得非常必要。因为现代科技和生产力的发展日新月异，立法机关很难预见，立法滞后的情形比较常见。如果法律在文字上未能涵盖后来出现的新事物，而该事物又直接影响重大公益，在立法未能及时调整和修订的情况下，无权设定行政许可的国务院部门以部门规章甚至规章以下的规范性文件加以明确，将其纳入某种上位法设定的许可，甚至直接设定一项许可，法院如何处理？是一个令人困惑的问题。上海法院审理的一起因脐带血采集引起的行政处罚案件或许可以提供参照。脐带血采集是近年来生物科技发展而产生的新事物，采集目的在于从脐带血中分离出造血干细胞进行储存，并在需要时用于临床治疗。但是采集脐带血是否需要经过许可，在法律层面上并无答案，因为1997年制定《献血法》时，脐带血尚未在生活中出现。为了防范风险，更好地保护广大人民群众的生命健康，卫生部出台了《脐带血造血干细胞库管理办法》，其中规定，脐带血干细胞库的设置须经国务院卫生行政部门批准，在取得《脐带血造血干细胞库执业许可证》后方可进行。原告未取得上述许可从事脐带血采集活动，被告卫生行政部门予以取缔，并作出没收违法所得的处罚决定，引起诉讼。诉讼中，原告对脐带血采集许可的设定权提出了质疑。应当说这切中了要害。按照行政许可法的要求，部委规章无权设定。那么，接下来就应当考察脐带血是否属于血液，如果属于，则按照献血法采集血液须经许可，卫生部规章就不算是设定许可，可以视为对许可条件和程序的具体化，否则就必须认定被诉行政行为超越职权。从文字上看，《献血法》要求血液必须用于临床，卫生部1998年制定的《血站管理办法（暂行）》又进一步解释：“血液是指用于临床的全血、成分血”，更是把临床作为血液定义的要件之一，而脐带血并非用于临床。应当说，《献血法》要求血液必须用于临床本来只是一个不太明显的漏洞，但卫生部的解释把临床作为要件使得漏洞最终形成，使得有效的管理受到妨碍。法院最终考虑到脐带血和血液的相似性以及脐带血采集与血液采集具有类似的风险等因素，采取了类推适用的方法，对于被告的许可予以认可。但考虑到脐带血是否须经许可在法律层面上不够明确，在法律不能为当事人的行为提供指引的情况下进行处罚，实为不教而诛，有违法治精神，所以，法院最终判决确认取缔行为合法，没收行为违法。笔者认为，漏洞补充是一种尺度非常大的解释方法，法院在运用时必须要慎重，要以对法的精神实质的准确把握去发展法律、完善法律，而不是简单地造法。
51．行政许可的有效范围
在一起导游许可案件中，旅游行政管理部门对持有外地旅游行政管理部门颁发的导游证的外地导游作出处罚决定，理由是其未取得其颁发的导游证而在本地从事导游活动。由此提出了行政许可的有效范围问题，这在行政许可案件中经常出现。《行政许可法》第四十一条规定：“法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。”根据该规定及其精神，笔者提出以下三个标准：
第一，法律、行政法规、地方性法规在设定许可时，可以附加地域限制。如果附加了地域限制，行政机关做出的准予行政许可决定时，还应当尽可能明确具体的地域范围。例如，公民、法人或者其他组织申请取水，行政机关做出的准予行政许可决定应当规定取水量和取水地点，被许可人只能在该地点取水。
第二，法律、行政法规没有设定地域限制的，行政许可全国有效。例如按照公司法及其有关法规和规章，公司登记并无地域限制，一个建筑企业在某地依法登记，取得营业执照后，就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程，无需在其他地方再次申请登记、办理营业执照。但是如果为了方便生产经营活动，在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人，则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。关于前述案例涉及的导游证，国务院《导游人员管理条例》在设定许可时，并没有对导游证的地域限制做出规定，因此导游证在全国范围内有效。
第三，地方性法规没有设定地域限制的，行政许可在本法域内有效。
52．有审批权的行政机关是否可以指定下级行政机关初审
按照《行政许可法》第三十五条规定，下级行政机关的初审权限于“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可”。也就是说，初审必须要有“法”的授权，而不能由上级任意指定下级为之。至于“法”的层级，则存在解释的空间。笔者认为，“法”可以做较为宽泛的解释，只要是按照立法法规定的立法程序制定的规范性文件即可，包括法律、法规和规章。另外，需要注意一点，规章如果规定未经下级行政机关初审同意，申请材料就不能上报给上级行政机关，就不具有可适用性。因为这样的初审等于设定了新的许可，而规章无权设定许可。
53．行政许可审批权和监督检查权分离
有时法律、法规把行政许可的审批权给了一个行政机关，把监督检查权却给了另外的行政机关。此时确定各方职责的依据就是有关的法律或者法规的规定。
对国务院部门实施的行政许可，有时法律行政法规没有明确规定实施监督的机关，国务院部门可以在职责范围内就上下级之间的监督职责做出划分。此类划分职责的规章或者规范性文件在不存在法律冲突的情况下可以作为依据。
有时，本地行政机关颁发行政许可，但被许可人的活动范围可能超出本地范围，因此，外地行政机关也可能有监督检查权。根据《行政许可法》第六十四条的规定，被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法查处，并将被许可人的违法事实、结果抄告作出行政许可决定的行政机关。比如：对机动车驾驶员给予吊销驾驶证处罚的，由裁决的公安交通管理部门将裁决书和驾驶证转送驾驶员现籍车辆管理部门执行。
54．变更与延续的区别
行政许可法把变更和延续规定在一起，两者有密切联系，就是都属于许可内容发生变化的情形，如果是时间变化就是延续，其他内容变化就是变更。国务院法制办给广西法制办的国法秘函［2004］306号复函中称，根据行政许可法和公司登记条例的有关规定，公司变更登记中法定代表人、股东、注册资本变更登记事项属于行政许可事项的变更。
55．撤回、撤销、吊销、注销行政许可的区别
第一，原因。撤回行政许可的原因在于行政许可的继续存在与公共利益的需要不能兼容。撤销行政许可的原因在于准予行政许可决定自始就是错误的。错误的原因可能是申请人采取欺骗手段，也可能是因为行政机关未尽审核职责，也可能是两者兼而有之。吊销行政许可的原因在于被许可人有严重的违法行为应当受到取消行政许可的处罚。注销行政许可的原因在于行政许可已经失去了效力。
第二，适用情形。撤回行政许可适用于以下两种情形：一是行政许可依据的法律、法规、规章修改或者废止；二是行政许可依据的客观情况发生重大变化。撤销行政许可适用于以下六种情形：一是行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定；二是行政机关及其工作人员超越法定职权作出准予行政许可决定；三是行政机关违反法定程序作出准予行政许可决定；四是申请人不具备申请资格或者不符合法定条件；五是申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可；六是依法可以撤销行政许可的其他情形。吊销行政许可适用于有严重违法情形的被许可人，而且此种处罚只能由法律、法规设定。按照行政处罚法的规定，行政机关在作出吊销决定前，应当告知被处罚人有要求听证的权利，被处罚人提出听证要求的，行政机关应当组织听证。注销行政许可适用于以下六种情形：一是行政许可有效期届满未延续；二是赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力；三是法人或者其他组织依法终止；四是行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销；五是因不可抗力导致行政许可事项无法实施；六是法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。
第三，法律后果。撤回行政许可自撤回之日起，行政许可失去效力。行政机关应当就被许可人的损失承担予以补偿。撤销的行政许可自始无效。撤销给被许可人或者利害关系人造成信赖利益损失的，应当承担赔偿责任。吊销、注销的行政许可自吊销或者注销决定生效之日起失去效力。只要吊销或者注销决定合法，行政机关不承担任何赔偿或者补偿责任。
这里顺便谈一个问题：行政机关的撤销权是否应当有所限制？是否只要准予行政许可决定违法，行政机关就可以纠正？笔者认为，至少《行政许可法》第六十九条第（三）、（四）项规定，即“违反法定程序作出准予行政许可决定的”、“对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的”两种情形当中，行政机关的撤销权应当有所限制。如果颁发行政许可证程序违法但可以补正且已补正，或者申请时不符合申请条件，但撤销前已经具备条件且申请人无过错的，行政机关不可撤销。
56．是否任何行政许可都可以进行定期检验？
根据《行政许可法》第六十二条规定，行政机关可以根据法律、行政法规的规定，对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施进行定期检验。该规定有两个重要内容，一是只有法律、行政法规作出明确规定，才可以进行定期检验。二是直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施可以进行定期检验。有疑问的是第二点内容如何理解，也就是说，定期检验是否仅限于“重要设备、设施”？笔者认为，第二点内容是一个指示性条款，并不具有划定范围的效果。只要法律、行政法规规定可以进行定期检验就可以了。比如公司登记条例规定，每年3月1日至6月30日，公司登记机关对公司进行年度检验。公司登记虽然不涉及重要设备、设施，但不妨碍上述规定的可适用性。
57．无资质的组织兼并或者与有资质的组织合并后资质可否延续
在一起案件中，甲旅行社不具有出境游的资质，而乙旅行社具有，甲社为了开展此项业务，遂与乙社合并，成立了新的旅行社，新社是否自然获得出境游资质？这个问题，国务院法制办曾经在一个答复中指出：《行政许可法》第七十条规定，法人或者其他组织依法终止的，有关行政许可应予注销。据此，不具有出境旅游经营资格的甲社与具有经营资格的乙社合并，成立新的法人，甲社与乙社均解散，乙社的出境游经营资格应予注销，新法人不能继续使用乙社的出境游经营资格。该答复中还指出，根据《旅行社管理条例》的规定，具备规定条件的，有资格申请取得旅行社业务经营许可证。旅行社改制后成为其他公司下属分公司的，原旅行社终止，其业务经营许可应依法予以注销。笔者认为，该批复揭示的规则可以适用到所有无资质组织兼并或者与有资质组织合并的情形。
58．行政许可办理期限
按照行政许可法规定，办理期限一般为二十天，可延长十天。统一办理、联合办理、集中办理的，可延长十五天。《行政许可法》第四十五条规定：“行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在本节规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请人。”上述规定在适用中有如下几个问题需要明确：
第一，变更行政许可事项的审查期限应为多长？《行政许可法》第四十九条未做出明确规定。行政实践的做法是，对行政机关审查被许可人变更行政许可申请的期限，单行法律、法规有规定的，按照单行法律、法规的规定办理；单行法律、法规没有规定的，适用行政机关对初次行政许可申请审查期限的规定。法院对于上述做法应当参照适用。
第二，公告、公示是否扣除？根据《行政许可法》第三十六条的规定，行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。在利害关系人不特定的情况下，行政机关可以通过公告、公示等形式履行告知义务。根据《行政许可法》第四十五条规定的精神（鉴定、检测、评估），公告、公示时间可以不计算在行政机关实施行政许可的期限内。
第三，初审时间是否计入最终作出行政许可决定的实施机关的期限内？按照《行政许可法》第四十三条规定，初审期限也是二十天，如果计入的话，则上级机关还没有审查就已经到期了。依法未经初审部门同意，申请人的申请就不能向上级行政机关报送的，初审构成一项独立的行政许可，初审时间适用《行政许可法》第四十二条有关期限的规定。无论初审部门是否同意，初审部门依法都有义务将初步审查意见和申请人的全部申请材料报送上级行政机关，申请人无需重新提出申请，初审时间适用《行政许可法》第四十三条有关期限的规定。
第四，行政机关规定期限短于法定期限，如何处理？行政机关在实施行政许可过程中承诺的法律未明确要求的义务，该义务不损害公共利益的，应当作为行政许可的依据。比如法律规定20天办理期限，其承诺10天办结。办事期限和指定期限不同。
59．行政许可审查和办理方式
主要有如下三个问题：
第一，集中受理许可申请。国务院法制办曾就此问题表态：行政机关实施行政许可，包括受理行政许可申请、作出行政许可决定，都应当严格执行行政许可法有关期限的规定，不宜规定每年集中受理。这可以成为法院处理此类问题的依据。
第二，有数量限制的行政许可能否实行招标或者专家评审等方式？《行政许可法》第五十七条规定：“有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”据此，如果设定行政许可的单行法没有规定可以采取招标、专家评审等方式的，就必须按照顺序作出决定。
第三，检验、检疫、检测人员资格。《行政许可法》第五十五条规定，行政机关实施检验、检测、检疫，应当指派两名以上工作人员进行。工作人员可否包括行政机关委托的技术专家等非在编人员？笔者认为，工作人员应当是有执法资格的人，技术专家如果不具备执法资格，就不符合法律的要求。
60．批准权竞合
批准权竞合有两种情形。一是纵向竞合。有时，法律、法规设定行政许可不会把级别管辖规定得特别清楚，而是留下弹性，由行政机关根据执法需要进行权力的再分配。比如，《医疗机构管理条例》第九条就把设立医疗机构的审批权授给“县以上卫生行政管理部门”。如果行政机关也没有作出清楚的划分，就可能造成上下竞合。二是横向竞合。其指的是某一事项同时受到两部或者两部以上法律、行政法规设定的行政许可调整。此时提出的问题是：申请人需要申请办理两种许可还是只需要办理其中一种即可？
笔者认为，在纵向竞合情况下，如果按照既定的权力再分配方案可以明确批准权属于某一级行政机关，原则上应当据此作出判断。如果不能明确，则不宜否定两级行政机关的职权，可以优先保护申请在先的行政许可。在横向竞合情况下，则看两种不同的许可是竞争关系还是共生关系，如果是竞争关系，则应通过法律解释方法的有效运用，确定批准权的归属。如果是共生关系，则两种许可都应办理。比如，采集矿泉水就既需要办理采矿许可证，同时也须提出取水许可的申请，由水利部门提出意见。
61．相关行政机关对是否属于多阶段行政许可认识不一致
随着行政管理分工的不断细化，同一管理事项由多个行政机关在不同阶段分别作出处理，并在程序上彼此衔接的情况越来越多。这就是所谓多阶段行政行为的由来。在行政许可领域，多阶段的行政许可比比皆是。有时会出现行政机关之间认识不一致的情形，比如，公民甲与他人共同出资创办一个娱乐中心，经营脚踏游艇和水上餐厅。在办理工商登记时，工商局提出，根据《国民经济行业分类》及《娱乐场所管理条例》的规定，其申办的企业属于娱乐业，应先由文化部门核发文化经营许可证，方可向工商部门申请注册登记，并书面告知。甲遂到文化局办理审批手续，但文化局以娱乐中心不属于需要办理证件的范围为由，拒绝为其办理文化经营许可证。甲将文化局的书面答复提交工商局，但该局仍坚持原来观点。甲遂提起行政诉讼。本案中，因两个行政机关认识不一致而产生了三个问题：
第一，应当以谁为被告？笔者认为，两个行政机关作出了两个拒绝许可申请的行为，两个行为均为可诉。因此，以谁为被告，关键就看诉哪个行为。如果诉一个行为，就以该行为主体为被告。如果两个行为一并可诉，可以分别立案，合并审理。
第二，第一个行政机关认为无须经过自己的前置许可，第二个行政机关仍以未经前置审批为由拒绝办理许可是否违法？笔者认为，这实际上是一个法律的解释问题，关键就看法律规定是否该种许可要求经过前置审批。
第三，如果当事人只起诉作出第二个行政机关，法院能否就第一个行政机关的职权问题作出判断？笔者认为，可以作出判断。但是如果认为需要经过第一个行政机关的前置许可时，不能判决第一个行政机关作出处理，除非当事人对其提起诉讼。
六、判决及其他处理
62．行政许可行为的瑕疵痊愈
所谓瑕疵痊愈指的是，行政许可行为作出后法律发生变化，该行为虽然不符合作出时的法律规定，但符合变化后的法律规定，即以旧法为衡量标准，行政许可行为是有瑕疵的，但该瑕疵被新法治愈。比如旧法要求申请举办民办学校需要提交的材料，必须包括组建完善的财务机构和财务管理制度的材料，新法实施后，则不再要求提交这两份材料。两份材料对应的管制为有关部门对学校运营中的日常监管所取代。某一民办学校办学时未提交上述两份材料，当时旧法尚在生效，但诉讼之前新法已经实施，原办学许可中的瑕疵已经治愈。
在行政审批制度改革和市场经济不断完善的背景下，放宽许可条件、降低许可门槛的法律变更经常出现，瑕疵痊愈的情形往往会伴随出现。如何处理，就成为一个需要明确的问题。我们认为，第一，行政行为的合法性审查应当以行政行为作出的时间为基准时，因此，合法性审查的法律依据应当是旧法。第二，考虑到许可申请虽不符合旧法但符合新法，被许可人的利益实际上已经受到新法的保护，随着法律的发展，行政许可已经具有一种值得法律保护的法安定性价值，故在处理方式上不宜判决撤销。第三，至此，最为适当的处理方式就是判决许可违法，但保留许可效果。此种判决既可照顾被许可人的利益，也为原告就其损害求偿预留空间。第四，考虑到行政许可决定有时不会损害原告和其他利害关系人的权益和公共利益，判决确认违法并无实际意义，此时判决驳回原告的诉讼请求更为合理。根据以上考虑，《许可》第十条规定：“人民法院审理行政许可案件，被诉准予行政许可决定违反决定时的法律规范但符合新的法律规范的，可以判决确认该决定违法；准予行政许可决定不损害公共利益和当事人合法权益的，可以判决驳回原告的诉讼请求。”
63．行政许可行为不符合程序规定
行政许可行为不符合程序规定的，人民法院应当根据具体情况分别作出以下处理：
第一，违反程序规定可能造成许可行为错误或者损害当事人合法权益或者公共利益的，原则上判决撤销（按照《若干解释》第五十八条进行利益权衡时公益更值得保护的情形除外）。比如，开发商未征求居民同意在小区公共用地上建设物业综合楼，规划局为其颁发了建设工程规划许可证。公共用地的土地使用权属于小区全体业主，不判决撤销规划许可证就无法有效地予以救济。
第二，违反程序规定不会造成许可行为错误或者损害当事人合法权益或者公共利益的，可以判决确认违法，但程序本身具有重要价值的除外，比如违反听证规定。
第三，程序违法显著轻微的，可以判决驳回诉讼请求。所谓轻微的程序违法，就是通常所称的不规范。比如民办学校变更登记的形式法律未做规定，但实践中通常的做法都有一个书面决定。在一起案件中，教育行政管理部门在办学许可证上直接注明变更的内容，是否属于合法的批准？法院认为，变更登记的内容最终应当体现在办学许可证上，所以，被告颁发的办学许可证上直接注明变更后的内容，可以认为其实质上作出了审批行为。不过，这种做法不够规范，属于轻微的形式瑕疵，尚未达到通常意义上的行政行为违法。据此，应当判决驳回诉讼请求。
64．准予行政许可决定的申请材料不实
作为被诉准予行政许可决定基础的申请材料不实，人民法院应当根据具体情况作出如下几种处理：
第一，主要材料不真实的，一般判决撤销。比如，甲向工商局申请登记，请求将公司法定代表人乙变成自己。其提交的法定代表人委托书、申请承诺书和法人变更申请书及确认书上的签名均非乙本人所写，且在股权转让的材料中隐瞒了另一份补充合同。按照补充协议，必须付清第二期股权转让款后方得转让股权，而转让款是否付清尚存争议。法院经审查以行政机关所依据材料中签名虚假，且存在股权转让民事争议，不具备变更登记条件为由撤销了被诉工商登记行为。
第二，主要材料真实性有瑕疵，但有其他证据可以印证的，可以确认违法；如果不侵害原告利益的，可以驳回诉讼请求。比如一起案件中，某公司大股东甲与另外两位小股东乙和丙一并将其股权转让给丁，并向工商局申请变更登记，当时提交的转股协议、股东会决议、修改后的公司章程等材料中，其中甲的签名均系其本人所写，但乙和丙在有关股权转让的股东会议决议中的签名却并非其本人签字。甲在变更登记后反悔，以股东会决议非乙和丙本人签字，申请材料不真实为由，请求法院判决撤销。法院调查中，乙和丙称系委托甲办理登记，有关手续上确非本人签字，但承认转让股权出自真实意思表示，并已收到转让款。法院据此认定，虽然部分文件上的两名股东的签字非本人所写，形式上存在瑕疵，但股权转让、第三人出资、原告甲受委托办理工商变更登记的事实可以确认，故原告的诉讼请求难以支持，判决驳回诉讼请求。
第三，材料有瑕疵但不影响定性的，可以驳回诉讼请求。
65．不予许可案件中法院能否对是否可以准予许可作出判断
在不予许可案件当中，法院对应否准予行政许可的问题能否作出判断？
如果经审查认为应当准予许可，能否判令行政机关准予许可？这些问题涉及司法权与行政权的关系，争议较大。一种意见认为，人民法院不宜判断，更不用说作出判决。因为是否应当准予许可属于行政机关自由裁量的范围，司法不应介入。第二种意见认为，法院可以在行政机关没有裁量余地时作出判断，并且可以判决责令被告作出准予许可决定。
笔者认为，第二种意见更为合理。主要理由是：第一，起诉不予许可决定的案件通常具有撤销之诉和履责之诉的双重属性。就撤销之诉来说，法院的任务就在于确认行政行为是否合法，这种审查是一种复查，而复查意味着，法院在确认行政行为违法的同时，未必清楚什么样的行政行为是正确的。因此，法院即使认定被诉不予许可决定违法，也不必然说明原告应当获得许可。但是就履责之诉来讲，按照行政诉讼法保障人民权益的立法宗旨，法院就应当尽可能清楚地交代，对行政机关应当作出一个什么样的行政行为。就不予许可案件来说，法院应当尽其可能对原告是否符合许可条件作出判断。第二，在法律上，限制法院作出清楚判断的主要是自由裁量的因素。原告申请是否符合行政许可条件，如果法律上还有裁量余地，则基于司法权与行政权的分工，应当将这个问题留给行政机关重新作出处理；如果法律上没有裁量余地，或者行政机关已经行使了裁量权，经法院审查后确认裁量权已经限缩为零，为免原告的权益实现徒增变数，法院就应当作出肯定的判断。第三，德国、我国台湾地区等立法例都是以行政裁量作为分界点，在行政行为仍有裁量余地时，法院只能概括地判决行政机关作出处理，但没有裁量余地时，则可以判决行政机关作出特定的许可决定。虽然法院直接判决作出特定许可的做法值得商榷，但这一经验是值得借鉴的。综上考虑，《规定》第十一条规定：“人民法院审理不予行政许可决定案件，认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的，可以在判决理由写明，并判决撤销不予许可决定，责令被告重新作出决定。”
66．申请人拒绝补正材料而不予许可
行政机关以申请人拒绝补正材料为由而作出不予许可决定的，人民法院应当根据具体情况作出如下处理：
第一，要求补正的材料属于依法应当提交的材料的，判决维持或者驳回诉讼请求。
第二，要求补正的材料属于无关材料的，判决撤销不予行政许可决定。原告要求被告准予许可的，可以按照《规定》第十一条规定处理。
第三，要求补正的材料属于行政机关酌定范围或者并非主要材料的，如何处理？这个问题存在不同认识。有一种观点认为，如果行政机关在此情况下颁发的行政许可能够通过司法审查的话，就应当判决撤销不予许可决定，责令行政机关重新作出。的确，行政机关在申请材料不齐全情况下办理的准予行政许可决定引起诉讼时，法院并非一概判决撤销，如果缺失的材料不影响行为结果的正确性，通常不会判决撤销，而是保留许可行为的效果。由此观察，上述观点似乎有一定道理。笔者认为，从另外的角度看，这种观点是有害的。因为行政机关应当追求无瑕疵的行政，法院没有理由阻止。如果法院可以这样做，行政执法的规范性必然遭到破坏，执法标准将越来越松弛。因此，一般应当判决驳回诉讼请求。
67．查询权案件
查阅权诉讼是新类型的行政案件，其判决方式亦有必要加以明确。我们认为，按照《行政诉讼法》第五十四条第（三）项规定，被告拒绝公开本应公开的行政许可信息的，人民法院可以判决责令被告在法定或合理期限内向原告公开。据此，《规定》第十二条规定：“被告无正当理由拒绝原告查阅行政许可决定及有关档案材料或者监督检查记录的，人民法院可以判决被告在法定或者合理期限内准予原告查阅。”
原告要求查询行政许可决定或者监督检查记录的请求，人民法院可以判决予以满足，因为按照《行政许可法》第四十条和第六十一条规定，这些信息都属于公众可以查询的范围。实践中，原告需要查询的信息往往不限于行政许可决定和监督检查记录，可能会提出查询档案材料的请求，因为行政许可决定和监督检查记录上的信息很有限，重要的信息往往在档案材料中。但是，行政许可法并未规定这些材料是否可以查询，有的法院对此问题采取反对解释的观点，认为法无明定即不可查询，对于这样的诉讼请求不予支持。笔者认为，应当将查询有关档案信息作为查询的标的，而且应当受到司法保护。主要理由是：第一，行政许可法虽未明确规定档案材料可以查询，但亦未限制，应当解为法律对此问题未做表态，不反对其他法律、法规对此问题作出明确规定。第二，按照政府信息公开条例，这些档案材料属于政府信息的范畴，只要不属于公共信息中有国家秘密、个人隐私、商业秘密，即属应当公开的范围。第三，档案材料并非面向公众，只面向利害关系人。如果不允许查询档案材料，将损害申请查询者的合法权益或者对其权利实现造成障碍，就可以认为申请人为利害关系人。
68．许可证超过有效期后行政机关可否依申请重新发证
这要视行政许可的性质而定，如果两个行政许可的主要内容不一致，应当允许重新发证，因为第二次行政许可是一个新的行政行为。如果两个行政许可的主要内容一致，则不应当允许重新发证。因为这等于对于一个事项重复作出处理决定。比如，拆迁人在拆迁许可的有效期内未完成拆迁，也未办理延续手续。在拆迁许可证失效后，行政机关根据申请再次为拆迁人办理了拆迁许可证。这就属于对同一拆迁事项重复办理拆迁许可证。当事人起诉重新办理拆迁许可证的，应当判决撤销或者确认违法。
69．吊销行政许可的决定被撤销是否自动恢复原许可
人民法院认为吊销行政许可的决定违法，判决予以撤销。此时，原行政许可的效力是否自动恢复？这个问题长期以来一直困扰行政执法和行政审判。司法解释起草当中，曾经讨论过这一问题，但最终因两种截然不同的观点始终并存而放弃。一种观点认为，可以自动恢复，因为否定之否定就等于肯定。另一种观点认为，不可自动恢复，是否可以恢复，应当经由行政机关确认。
因为法院撤销行政机关吊销行政许可的决定并不等于承认行政许可是合法的，可能行政许可决定本应吊销，但行政机关没有充分调查，因而未能提出正确的理由。有的同志还举例论证道，比如对历史上被错误开除党籍的人，平反时仅仅撤销原来开除党籍的文件还不够，还必须写上“恢复党籍”才可以，因为党籍并不因为文件的撤销而自动恢复。
笔者个人倾向于第一种意见，即人民法院撤销行政机关吊销行政许可决定的行为后，原行政许可决定一般应当自动恢复效力。主要理由是，第一，对人们的生存和发展而言，行政许可的重要性日益突出，事实上，很多许可都涉及财产权或者人身权，有一些许可本身就是一种财产权，比如探矿许可和采矿许可，行政许可和物权登记在行政管理中结合在一起。鉴此，法院应当为人们提供尽可能到位的司法保护。在行政许可被剥夺的场合，人们迫切需要的司法救济莫过于恢复原来的行政许可，司法救济应当向着这一目标而努力。第二，吊销行政许可的决定被撤销，剥夺行政许可权的根据已经不复存在，如果此时不能自动恢复行政许可，则等于被撤销的吊销决定仍在生效，这在法理上是不能成立的。第三，如果不能理解为自动恢复，而需要行政机关重新确认，当事人的许可权就可能出现失去法律保护的真空阶段。如果行政机关出于抵触情绪或者其他不当的考虑，当事人权利就可能在很长时期内失去法律保护。比如在一起行政案件中，矿管部门吊销采矿人甲的采矿许可证，引起诉讼，法院经审理认为处罚决定认定事实不清、证据不足为由，并据此撤销了行政处罚决定。甲胜诉后要求被告发回采矿许可证（吊销后即被收缴），但被告拒绝颁发，一拖数年，矿山停产，损失巨大。在不能自动恢复的前提下，即便甲再行起诉，也无法获得有效的救济，因为对这种情况，法院也只能徒叹奈何。第四，当然，自动恢复行政许可可能是有风险的，有时吊销行政许可最终是有理由的，但是按照正当程序原则，其在未经法定程序作出处理之前，不可剥夺，在此期间应当推定有效。行政机关如果认为行政许可应当吊销，则应尽快组织重新调查，在取得充分的证据之后，再行依法吊销。
笔者认为，行政许可自动恢复只是处理此类问题的一般原则，如果恢复效力存在法律或者事实上障碍的，则应当例外。比如，行政机关吊销采矿许可证后，通过招标确定了新的采矿权人，或者按照国家出台的新政策，类似原告这样的小规模矿山应当关闭，原来的采矿许可证自然无法恢复效力。在此情况下，如果采矿权人有合法权益的损失，可以请求行政赔偿。
七、行政许可赔偿
70．可赔偿的损失
结合实践中行政许可行为违法侵权的各种情形和有关因素，笔者对可赔偿的损失范围归纳如下：
第一，直接损失。按照国家赔偿法的规定，行政许可行为给原告造成的直接损失，属于可赔偿的范围。这是行政许可赔偿案件的基本规则。
第二，经常性费用开支。撤销、吊销、中止、废止行政许可或者扣押许可证等行为违法，致使被许可人停产停业的，在此期间的经常性费用开支属于行政赔偿的范围。
第三，合法投入。撤销、吊销、中止、废止行政许可或者扣押许可证等行为违法，应当判决撤销，行政许可的效力一般随之自然恢复；无法恢复的，被许可人的合法投入就变成了损失，属于行政赔偿范围。
第四，预期的收入损失。一般不属于可赔偿范围，但是行政许可与个人生存技能有关的比如出租车运营许可等等，行政许可受到限制期间的收入损失属于可赔偿的范围。
第六，竞争权人的先期投入。行政许可采取招标、拍卖、挂牌等方式，招标、拍卖等程序违法，致使竞争权人无法获得行政许可的，其先期投入属于可赔偿的范围。
第七，因检验、检疫、检测结果错误造成的损失。检验、检疫、检测结果错误致使本应获得许可的申请人未获得许可的，可赔偿的损失范围不仅包括检验、检疫、检测的费用和样本的损失，还应当包括由此造成的其他财产损失。比如，生猪本来符合法定标准，但因错误检疫为不合标准而无法上市，只能抛弃处理，生猪属于可赔偿的损失。
第八，人为原因扩大的损失。因原告自己的行为或者第三人的原因致使损失扩大的，扩大部分的损失不属于可赔偿的范围。因被告工作人员或者其委托的机构和个人的行为致使损失扩大的，扩大的部分属于可赔偿范围。
71．相当因果关系
在实践中，行政赔偿和民事赔偿采用基本同样的因果关系标准，即相当因果关系。相当因果关系是介于宽松的条件说和严格的原因说之间的一种折衷标准。具体包括两个要件：一是可能性。违法行政许可行为有可能会造成原告的损害。二是可预见。违法行政许可行为与损害之间的联系应当是一般人可以预见的。可以预见，既要求生活经验层面上可以预见，也要求法律层面上可以预见。比如，教育部门为第三人颁发办学许可时本应审查是否建立了完善的财务机构和财务制度，但是其在未作审查的情况下就颁发了办学许可。学校运营多年后，学校董事长卷款私逃。学生们起诉学校无法达到救济目的的情况下，提起行政诉讼，并请求判令被告赔偿。经查，学校的财务制度和财务机构一直不够完善。据此，从经验层面可以认定许可证的颁发与学生的损失有关系。但是，本案中存在法律改变的情况，改变后的法律不要求办学许可这一环节对学校财务进行监管，而是转为日常监管，因此在法律上，办学许可的违法与学生损害之间的因果关系就被切断了。这种情况下，如果主张行政赔偿，只有在日常监管被确认违法之后才是可能的。
72．共同侵权的行政赔偿份额
在实践中，被告作出的违法行政许可行为常常与申请人、其他人或者组织的违法或者过错行为结合在一起，在此关系结构中，如何确定被告的行政赔偿责任份额，一直令司法实践困扰。经过梳理，主要有三种值得规范的情况：一是共同侵权，二是混合侵权，三是行政许可行为结果错误，但已尽审核职责。
所谓共同侵权指的是主观上有通谋的情形，也就是通常所说的恶意串通损害原告利益的情形。我们认为，参照民法上的共同侵权责任处理原则，行政机关应当承担连带赔偿责任，即其应当与违法的他人共同承担赔偿责任。在司法解释讨论当中，有两个问题引起了一定争议，一是连带责任通常发生在同样性质的侵权行为之间，比如因多个民事侵权人恶意串通或者多个行政侵权人之间的恶意串通而承担连带责任，民事侵权人和行政侵权人之间能否承担连带责任？二是民事赔偿与行政赔偿的范围和标准存在差异，计算出来的数额也可能不同，如何连带？经过讨论，最终形成了比较一致的意见，行政赔偿本身就是从民事赔偿制度脱胎而来，并无本质差异，可以适用连带责任。至于民事赔偿范围与行政赔偿范围存在的不同，属于技术层面的问题，可以在法律适用当中去探索并加以解决。
按照上述观点，《规定》第十三条第一款第一句话规定：“被告在实施行政许可过程中，与他人恶意串通共同违法侵犯原告合法权益的，应当承担连带赔偿责任。”
73．混合过错行政赔偿责任份额
所谓混合侵权指的是申请人、其他人或者组织在行政许可申请当中存在过错，行政机关在实施行政许可的过程中亦未善尽审查职责，负有过失，导致行政许可行为违法，损害原告合法权益。此时行政机关应如何承担行政赔偿责任，主要有三种观点：第一种意见认为应当承担补充责任。即先由第三人承担民事赔偿责任，如果第三人不能履行或者不能完全履行，则由行政机关承担其余部分的赔偿。第二种意见认为应当承担按份责任。即由行政机关和第三人按照各自原因力大小，分担各自份额。第三种意见认为应当先承担全部责任，然后可以向第三人追偿。
《规定》第十三条第一款第二句话规定：“被告与他人违法侵犯原告合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任。”从司法解释的文字上看，似乎采纳了按份责任的观点。其实这个问题仍然悬而未决，有进一步解释的空间。笔者认为，应当认定其为中间性的按份责任为宜。最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定的就是混合过错的责任分配问题，其文字表述与本句规定没有太大差异，但是其含义就是中间性的按份责任。这一点，笔者作为该司法解释执笔人，在向审委会汇报时作出了清楚的陈述并得到委员们的一致认可。
74．行政机关已尽审查职责是否承担赔偿责任
如果行政机关已尽审慎合理审查职责，由于他人以欺骗等违法过错行为而取得行政许可，给原告造成损害，是否承担赔偿责任？有一种观点认为，行政机关应当承担赔偿责任，因为行政许可是违法的，而国家赔偿法实行违法归责原则。我们认为，从原因力上讲，行政许可的结果错误完全系由他人违法过错行为造成,而与行政机关的许可行为无关,也就是两者之间不能形成相当因果关系,故行政机关不应承担赔偿责任。鉴此,《规定》第十三条第一款第三句规定:“被告已经依照法定程序履行审慎合理的审查职责,因他人行为导致行政许可决定违法的,不承担赔偿责任。”实践中如何确定行政机关是否尽了审核职责,也是一个难点所在。行政机关实施行政许可实行何种审查标准,历来有实质审查和形式审查之争。笔者认为,停留在概念之争,恐怕很难获得清晰认识。判断行政机关是否尽了审核职责,以下三个方面是最重要的角度:第一,法律规定。实质审查也好,形式审查也罢,都不是法律概念,而是一种理论概括。相对于数以千计的各种行政许可来讲,应当说这样的概括是粗线条的。审判实践中,还是要立足于行政许可法尤其是设定行政许可的单行法,看具体的法律规定要求行政机关如何审查,按照什么样的程序进行审查。第二,行政能力。行政许可的审查主要体现为对申请材料的审查,对各种申请材料审查程度的深浅,并非整齐划一,如何确定?应当根据行政机关的辨识和调查能力等实际情况来确定。第三,合理性。比如法律规定,规划部门核发规划许可证之前要现场查验,如果发现可能涉及相邻权的,应当要求申请人提供四邻签字认可的意见。一起案件中,申请人提交的意见是自己找人代签,并非四邻签字,规划部门为其颁发许可后,引起诉讼。诉讼中,规划部门称,法律只是要求申请人提交有四邻签字的材料,但未要求其与本人核实。申请材料中只要有签署四邻名字的“同意”意见,就已尽审核职责。即便意见确实不真实,亦应由申请人负责。笔者认为,对此应当依据合理性原则进行判断。应当分析法律要求四邻签字的目的是什么,并用法律目的来衡量被告的做法是否已尽审核职责。75. 一并解决民事争议在共同侵权和混合过错的情况下,行政审判当中能否一并解决民事赔偿问题?有两种意见。一种意见认为,应当一并解决,以避免不一致的司法裁判,保证司法救济的及时性。另一种意见认为,不宜合并,行政赔偿诉讼之后,原告可以就其损失未获得部分提起民事诉讼。我们倾向于第一种意见。除前述理由外,还有一点:行政行为与民事侵权行为紧密结合在同一法律事实当中,通常是不可分的。另外考虑到不告不理的诉讼理念,民事赔偿问题一并解决的前提是必须有一个诉的存在,即当事人必须明确地提出诉讼请求。所以,应当加一个前提条件,即“当事人请求一并解决有关民事赔偿问题”。鉴此,《规定》第十三条第二款规定:“在行政许可案件中,当事人请求一并解决有关民事赔偿问题的,人民法院可以合并审理。”八、行政许可补偿76.行政补偿诉讼类型的出现《行政许可法》第八条第二款规定:“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为·095
行政执法与行政审判了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”主张财产补偿的权利属于财产权的范畴,应当纳人行政诉讼法的保护范围。不过,行政补偿诉讼与起诉具体行政行为的行政诉讼和行政赌偿诉讼既有区别,又有联系,实际上是介于两者之间的一种诉讼类型。虽然过去的行政审判实践中一直存在行政诉讼案件,但通常都是把行政机关作出的补充决定作为被诉行政行为看待。行政许可法的出台,要求我们认真研究行政补偿诉讼的特点,充分注意其独特性。77.行政补偿诉讼的起诉时机行政机关撤回、变更行政许可后,被许可人什么时候可以起诉,这是一个起诉时机的问题。目前有两种观点:第一种观点认为,在行政机关作出的撤回、变更行政许可决定生效之后,当事人就可以起诉。第二种观点认为,只有行政机关先行处理之后,当事人才可以起诉。我们倾向于第二种观点。主要理由有二:一是行政补偿是行政机关应当主动履行的法定职责。按照《行政许可法》第八条第二款规定,行政机关在废止或者变更许可之时无需当事人申请,即应主动就补偿事宜作出处理决定。二是法院的优势在于法律问题,行政机关先行处理补偿事宜,有助于查清基础事实,让法院将审查的重点放在法律问题上。据此,《规定》第十四条规定:“行政机关依据行政许可法第八条第二款规定变更或者撤回已经生效的行政许可,公民、法人或者其他组织仅主张行政补偿的,应当先向行政机关提出申请;行政机关在法定期限或者合理期限内不予答复或者对行政机关作出的补偿决定不服的,可以依法提起行政诉讼。”78.超过有效期的行政许可是否需要补偿笔者认为,需要依次考虑两个问题:第一,行政许可是否可以延续。如果行政许可不可延续,或者有效期届满需要重新申请的,不予补偿。第二,行政许可如果可以延续,则应当考虑是否已经不符合延续条件。如果不符合,则不予补偿。比如某测绘机构的测绘资质许可有效期届满时,测绘管理部门因被许可人不符合已经依法修改的行政许可条件、标准而对测绘资质许可作出不予延续或者降低其资质等级,就不需要补偿。如果符合延续条件或者不能否定其延续的可能性,则应当给予补偿。79.行政补偿标准行政补偿诉讼的实体问题当中,补偿标准问题至关重要。行政补偿的标准首先应当立足于现行法律规范,即法律、法规、规章确定的标准。不过实践中,补偿标准常常缺乏明确的规定,法院如何确定补偿额是一个难题。我们认为,一般应按实际损失确定行政补偿数额。所谓实际损失,不仅包括现有直接损失,还应当包括必然可得利益。这是行政补偿与行政赌偿的区别。另外,我国的特许权补偿具有特殊性。因为按照当前的标准,特许权人使用公共资源所负的对价并未完全市场化,因此变更、撤回特许的补偿标准可以考虑适当降低。我们经研究认为,实际投入的损失是行政补偿的底线,考虑到特许的具体情况,可以将补偿标准确定于此。再考虑到特许权的市场化是其发展方向,不宜硬性规定为一律实行较低标准。据此,《规定》第十五条规定:“法律、法规、规章或者规范性文件对变更或者撤回行政许可的补偿标准未作规定的,一般在实际损失范围内确定补偿数额;行政许可属于行政许可法第十二条第(二)项规定情形的,一般按照实际投人的损失确定补偿数额。”80.行政补偿能否适用调解行政补偿能否调解以及调解适用何种程序,在过去的审判实践中一直是个有待明确的问题。我们认为,补偿诉讼与赔偿诉讼都属于给付之诉,具有相似特点,可以相互借鉴,故行政补偿诉讼借鉴适用行政赔偿诉讼的调解程序在理论上是可行的,具体可以参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十条、第三十一条等关于调解的有关规定。据此,《规定》第十六条规定:“行政许可补偿案件的调解,参照最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的有关规定办理。”笔者认为,按照行政赔偿司法解释规定,行政补偿案件经调解达成协议后,人民法院应当制作行政补偿调解书,在该调解书生效的同时,行政补偿决定即应自行失效。81.人民法院能否变更补偿数额如果把行政机关作出的行政补偿决定当作行政行为的话,人民法院就不能变更行政补偿决定确定的补偿数额,因为按照《行政诉讼法》第五十四条第(三)项之规定,人民法院的司法变更权仅适用于行政处罚,对其他类型的具体行政行为不得适用。这种观点显然过于机械。行政补偿决定不同于一般的具体行政行为,其内容为财产的给付,而因财产给付产生的争议,在传统上都属于司法可以管辖的范围,这也就是为什么行政合同、行政赔偿等涉及财产内容的给付之诉在大陆法国家都属于完全管辖权之诉的原因。另外,笔者认为,从实质性解决行政纠纷的角度看,在行政补偿数额问题上引人司法变更权亦大有必要。笔者虽然积极主张引人司法变更权,但同时认为,必须要明确司法变更权的适用条件,否则随意运用就会制造更多的问题,得不偿失。司法变更权的运用至少需要满足两个条件:第一,经调解达不成协议。法院只有采用判决方式,才有可能行使司法变更权。如果双方当事人达成协议,法院就不能作出判决。即便双方的利益不是非常平衡,法院一般也应当按照意思自治原则,尊重当事人的选择,根据他们的协商结果作出调解书,而不能主动干预。第二,行政补偿决定所确定的补偿数额明显偏低。对于行政行为中一般的不合理,人民法院不宜介人,以免过度干预行政。只有在行政补偿的数额明显偏低达到显失公正的程度时,才可以行使变更权,直接判决变更补偿数额。
(作者单位:最高人民法院行政审判庭)
来源：《行政执法与行政审判》
